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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
“异案异判”:指导性案例的退出适用研究
【英文标题】 The Withdrawal of Guiding Cases Lei Binshuo
【作者】 雷槟硕
【作者单位】 上海交通大学凯原法学院{2018级博士研究生}
【分类】 司法
【中文关键词】 指导性案例;退出适用;区分技术;类比推理:异案异判
【英文关键词】 Guiding Case; Application Withdrawl; Distinguishing Tech- nology;Analogical Reasoning; Different Cases
【期刊年份】 2018年【期号】 2(秋季卷)
【总期号】 总第50卷【页码】 47
【摘要】

为实现“统一法律适用”的目标,指导性案例使用不仅需要“类案类判”,还需要“异案异判”。“异案异判”就要求法官退出适用不同于待决案件的指导性案例。退出适用的原因主要有四个方面:法律体制的融贯性要求、司法实践的发展性要求、应对隐性使用的需要以及类比推理的结果不相似。其中前两种属于广义上退出适用的原因,可通过立法技术予以解决,并不存在使用难点。退出适用的难点主要在司法裁判中。在参考判例法的区分技术的基础上,充分考虑成文法体制、演绎推理与附着于演绎推理的类比推理的要求,以“相关法条”为中心,借助法律关系为框架体系展开事实要点对比,结果为不相似的则退出适用。同时,在裁判文书中明示、充分说理。以期实现“异案异判”,真正正确、有效地使用指导性案例。

【英文摘要】

In order to achieve the goal of “uniform application of law”, Guiding Case need to be applied uniformly. The “abnormal case” requires the judge to withdraw from the Guiding Case which is different from the prece- dent. There are four main reasons for withdrawing from the application: the coherence of the legal system, the development of judicial practice, the need to deal with the implicit use and the dissimilar results of analogical reasoning. The first two reasons belong to the broad sense of withdrawal, which can be solved by legislative technology, and there is no difficulty in using them. The difficulty of exit is mainly in judicial adjudication. On the basis of referring to the distinguishing technology of case law, the requirements of statutory law system, deductive reasoning and analogical reasoning attached to deductive reasoning are fully taken into account. With the “relevant provision” as the center and with the legal relations as the framework system, the comparison of factual points is carried out. If the results are not similar, the application will be withdrawn. At the same time, it is clear and rational in the judicial documents. In order to achieve “uniform application of law”,truly and cor- rectly use the Guiding Case.

【全文】法宝引证码CLI.A.1276680    
  

为实现“统一法律适用”与“类案类判”的目标,最高人民法院在司法改革中推行了案例指导制度。根据最高人民法院《关于案例指导工作的规定》(以下简称《规定》)与《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》(以下简称《细则》)的规定,待决案件与指导性案例相似的,应当参照。即在满足案件相似性要求时,主审法官应参照指导性案例。同时,这也意味着案件不相似的不应当参照,或“异案异判”。“异案异判”也是“统一法律适用”的必然要求。基于此,需要主审法官识别指导性案例、做好指导性案例与待决案件之间的相似性判断工作。在相似性要求满足的基础上,应当在演绎推理大前提与演绎推理的逻辑范围内适用指导性案例;同时,在相似性阙如的状态下,还要退出适用指导性案例。但法官不能仅通过主张“异案异判”作为退出适用的证成理由,相反,需要详细说明为什么退出。并且,退出适用指导性案例还需要解决怎么退出、退出之后是否影响指导性案例的嗣后适用等问题。因此,为有效推行案例指导制度,不仅要明确其性质定位、适用的技术方法,还需要设计退出适用的机制。构建指导性案例使用[1]的完备方案,使指导性案例不仅能在相似时“应当参照”——“类案类判”,还能在不相似时“不参照”——“异案异判”。

一、指导性案例退出适用的原因

“类案类判”要求当待决案件与指导性案例相似时,需要将指导性案例适用到待决案件中。在我国成文法体制与演绎推理的要求下,“类案类判”是“统一法律适用”的必然要求。因为法官对同一法律规范可能存在差异理解,差异理解可能会导致“类案异判”。即是说,在不同案件的演绎推理中,尽管大前提是一样的,两个案件具有盖然相似性,但因法官对大前提的理解不同得出不同的裁判结果。这可能违背了“统一法律适用”的要求,并可能侵犯了宪法规定的公民平等权。假定法律规范R的结构为A+ B→C,案件1的处理是:A1+B→C1;案件2的处理是:A2+B→C2。基于相同法律规范的两个相似案件却得出不同结论,这就容易使得两个案件的当事人对法律规范R产生疑惑。更有甚者,质疑法律的公正性,进而削弱法律的正当性基础。因此,为“统一法律适用”,就需要促使“类案类判”。同时,还需要“异案异判”。因为如果案件3的处理是:A1+D→C1;而案件4的处理则是A1+B→C1。案件并不相似,将同一法律规范同时适用于不同情形,也违背了“统一法律适用”的要求。因此,基于“异案异判”的要求,在待决案件与指导性案例不相似的情形下,需要退出适用。但仅从价值理念与目标上揭示退出适用的原因仍不具备充足的说服力,更进一步分析退出适用指导性案例的原因主要分为四个部分:法律体制的融贯性要求、司法实践的发展性需求、应对隐性使用的需要与类比推理结果不相似。

(一)规范性原因:法律体制的融贯性要求

作为一项法律制度,指导性案例必须内嵌于整体法律秩序之中。“从判决的可普遍化要求看,作为一种目标,法官应当证明本判决符合法律秩序的精神、价值和目的,判决与法律秩序是融贯的。”[2]根据《规定》第2条[3]规定,指导性案例首先是一个生效裁判。并且,该生效裁判并非一般意义上的个案,其还是对特定法律规范的正确理解。举例来说,第23号指导性案例的“裁判要点”即是对《食品安全法》148条第2款(案件裁判时为旧《食品安全法》96条第2款)的正确理解。在司法实践中,因为不同法官对该条款的差异理解,出现了“同案异判”。为保证法律的平等适用,必须将不同法官对该条的差异理解统一起来。因此,最高人民法院通过指导性案例的遴选程序,对被编辑、推送到最高人民法院案例指导办公室的备选指导性案例进行审核和必要的修订。最终将符合法律规范正确理解的备选指导性案例确定为指导性案例。因此,指导性案例必须链接到已有的法律规范上。一定程度上,指导性案例首先是“以案释法”,其无法脱离相应法律规范存在。后文也会在类比推理的相似性判断中指出,指导性案例必然链接到特定法律规范上,因为我国现行的司法裁判以演绎推理为主。成文法体制下,演绎推理的大前提就需要采用抽象的规则化方案。因此,指导性案例的适用以已有法律规范为基础,借助“以案释法”[4]等方法将指导性案例嵌入现行法律体系。

具体指导性案例不符合法律体制融贯性要求的,需要退出适用。从正面理解,案例指导制度需要在成文法体制下构建,因为“法律的安定性这种形式正义的要求能更好地在一种(融贯)体系导向的规制而非无序与分散的规制中被实现。”[5]有机联系与整体规划的法律秩序或法律体系要求其内部组成部分能够协调共处,通过协力作用发挥1+1>2的效果。一旦无法有效体系化地安排特定制度,不仅特定制度本身无法得到有效运用,反而会使得1+1<2。指导性案例作为案例指导制度的具体展开,需要在法律规范的范围内发挥作用。同时,在适用上,指导性案例还必须能够融贯到演绎推理的推理方式中,否则势必会造成不同法律推理方式之间的混乱使用。从反面理解,一旦案例指导制度、具体指导性案例不符合融贯性的要求,就需要采取特定机制予以应对。对于体制性的非融贯主要是指规范性文件之间的冲突。而案例指导制度是在现行法律秩序的框架下设计的,所以非融贯主要是指具体指导性案例在公布之后以及使用时与其他规范性文件冲突。这种冲突主要表现为如下三种样态:

第一,与法律、司法解释等抽象规则型规范性文件存在冲突。[6]根据《细则》第12条第一项[7]与最高人民检察院《关于案例指导工作的规定》17条第一项和第二项[8]规定,指导性案例与新颁布的法律、行政法规、司法解释存在冲突的则无效,指导性案例援引的法律、司法解释废止的,指导性案例无效。因为指导性案例是“以案释法”,而且指导性案例以相关规范为基础,当相关规范被废止,则意味着指导性案例的“基础规范”不再存在,在规范性回溯的链条上,规范性来源被废止。指导性案例的规范性就成了“无源之水,无本之木”。而与新颁布的法律、行政法规、司法解释存在冲突意味着指导性案例依赖的法律规范被替代、覆盖以及限缩,反映到指导性案例中的部分则表现为规范性阙如。此时,指导性案例就需要退出适用。

第二,不同指导性案例之间的冲突。案例指导制度不仅指最高人民法院的案例指导制度,也并非仅指司法性质的案例指导制度。除最高人民法院与最高人民检察院会发布指导性案例外,一些行政机关也发布了指导性案例。因此,在不同指导性案例之间可能存在潜在冲突。冲突方式一:最高人民法院与其他机关指导性案例之间的冲突,在司法裁判领域以最高人民法院的指导性案例为标准;冲突方式二:同一机关的新旧指导性案例发生冲突,则依据新“法”优于旧“法”的理念认定新的指导性案例为标准。但无论以何者为标准,都存在某指导性案例退出适用。同时,这也是《细则》第12条第二项与最高人民检察院《关于案例指导工作的规定》17条第三项的要求。

第三,指导性案例与其他类型案例的冲突,在法院系统内部,不仅有指导性案例,还有公报案例、典型案例等具有指导意义的案例。除此之外,不同层级法院的部分生效裁判也可以称为案例。这些案例也可能与指导性案例冲突,但因为其他类型案例在效力上低于指导性案例,因此不能说指导性案例不符合融贯性要求,而是其他类型案例不符合指导性案例,因为指导性案例是对法律规范的正确理解。所以,本质上是其他类型案例不符合融贯性要求。也正是因为指导性案例是“以案释法”,是对法律规范的正确理解,在不违反《细则》第12条与最高人民检察院《关于案例指导工作的规定》17条的要求时,则是其他类型案例错误适用法律规范。此时,指导性案例无须退出适用。

(二)现实性原因:司法实践的发展性需求打遮阳伞就显得很娘

案例指导制度是司法实践发展的变革产物。前文业已指出,指导性案例的功能之一是“以案释法”,所释的法即是抽象规范性条文。借助语言文字表达的法律规范不可避免会存在部分模糊、争议以及差异理解的问题。“语言就像朦胧之月,法律规定的语词如若落在光亮的中心区域便是清晰可辨和明确无误的,也就是说它落在了该语词的常规语义空间之内,此时可以通过涵摄方法将法律规范与事实进行完美的对应,这是法律规则的普遍性使然。”[9]也即法律规范可能存在哈特所说的空缺结构。并且,法律规范的含义可能会随社会生活的发展产生变动,人们会对法律规范产生不同的理解,为保证法律的准确理解以及司法实践的发展性需求,需要进行法律的解释性活动。解释性活动可以依据方式、载体、主体不同进行不同类型的划分。对于司法机关而言,依据方式的不同区分为通过规则性方案解释与通过案例解释。我国现行法律体制中的司法解释属于规则性方案,指导性案例则是案例解释性方案。并且,两种方案都为现行规范性文件所允许。[10]根据《人民法院组织法》32条[11]与第五届全国人大常委会第九次会议通过的《关于加强法律解释工作的决议》(以下简称《决议》)第2条[12]规定,最高人民法院对审判过程中遇到具体法律应用问题,可以进行解释,但并未限定解释的方式。在文义的范围内,通过案例解释法律具有容身的空间。即指导性案例是应司法实践的发展性需求产生的。

因此,指导性案例“不再适应司法实践的需要,在此情况下应当将指导性案例予以废止,包括取消其指导性案例的资格,或者以其他合适的指导性案例替代。”[13]

仍以上文的第23号指导性案例为例,该案所关注的问题主要是“知假买假者”以及“职业打假者”是否构成《食品安全法》148条第2款规定的消费者。司法实践中对该问题存在两种相互对立的立场:属于与不属于。认定属于《食品安全法》148条第2款规定的消费者的,就可以适用10倍惩罚性赔偿;认定不属于《食品安全法》148条第2款规定的消费者的,就不能适用10倍惩罚性赔偿。造成损害的可以根据《侵权责任法》的规定主张侵权责任,或者可以根据《合同法》的规定主张违约责任。在司法实践中也是两种立场都有。但在当前食品药品安全事件多发的时期,行政监管无法及时跟上。在司法裁判领域,又将“知假买假者”与“职业打假者”统统排斥在消费者之外,不仅不利于食品药品安全管理,还容易引发人们对法律公正性的质疑。“因此为了保护消费者利益,打击不良商贩,消法在具体制度上就采取了倾斜性的权利义务配置,给予消费者更多权利,经营者则承担更多义务。”[14]因此在第23号指导性案例的基础案件中,法官倾向于认为“知假买假者”属于消费者。[15]但随着社会生活的持续变化,司法政策以及司法实践需求也会产生一定的变化。2017年5月19日,最高人民法院在给第十二届全国人大五次会议第5590号建议的答复意见(法办函[2017]181号)中就指出:“考虑食药安全问题的特殊性及现有司法解释和司法实践的具体情况,我们认为目前可以考虑在除购买食品、药品之外的情形,逐步限制职业打假人的牟利性打假行为。”即是说,在对待知假买假者是否属于消费者的问题上,最高人民法院的态度产生了一定的变化。就答复意见的态度可以推知,“知假买假者”只能在食品、药品领域内成立消费者的认定。更有甚者,随着行政监管的日趋完善,作为过渡措施的惩罚性赔偿将不再适用于该领域。此时,司法实践的发展性需求会促使第23号指导性案例退出适用。

(三)技术性原因:应对隐性使用的要求

较多的指导性案例隐性使用不利于案例指导制度落地生根。“某一法律不一定能执行,成为具文。社会现实与法律条文之间,往往存在着一定的差距。”[16]同样,案例指导制度真正作为一项制度运行必须发挥作用,具体的指导性案例需要被后案使用才能证明其落地生根,具有实效性。但有关实证研究表明,指导性案例适用的情况不尽如人意。[17]并且,在援引方式上法官更倾向于隐性援引。[18]但隐性援引却不利于指导性案例的真正落实。

第一,违反《规定》与《细则》的明确规定。根据《规定》第7条与《细则》第9、第10、第11条规定,待决案件与指导性案例相似的,待决案件法官应当参照。尤其是当事人明确主张的情形。根据《细则》第11条[19]第2款规定,主审法官对当事人、辩护人、代理人以及公诉机关主张指导性案例的,应当回应且对是否使用了指导性案例予以说明。如此一来,指导性案例实质设定了待决案件法官的论证负担。一旦主审法官在裁判文书中使用指导性案例,无论是适用抑或退出适用都需要进行必要的说理。因此,在不熟悉案例使用方法、规避说理负担等实用主义观点驱动下,“尤其是在某些法官惰于思考问题的思维之下,本着多一事不如少一事的心态,便不太可能选择明示适用的方式。”[20]隐性适用指导性案例使得诉讼参与人以及社会公众无法直观区分主审法官是适用还是退出适用指导性案例。

第二,隐性适用忽略了事实要点相似性判断。与抽象规则型规范性文件不同,指导性案例不能直接采用演绎推理。因为演绎推理是一般到个别的涵摄,涵摄要求前提是一个具有可普遍性适用特征的规则化方案。普遍化的方案就使得行为需要在规则的方案中开展,但规则可能存在“潜在包含”与“过度包含”等问题。为保证规范性方案的准确应用,就应设定规则方案的例外情形。[21]类比推理作为补充或辅助方案进入视野,但类比推理与演绎推理不同,类比推理是个别到个别的相似性与差异性对比活动。即是说,指导性案例使用——无论结果是适用抑或退出适用——需要进行类比推理活动。但隐性适用将类比推理掩饰或遮蔽起来,违反了指导性案例适用的技术性要求。

第三,虚饰主义的内在危机。指导性案例使用的情形一般为法律规范出现空缺结构,为有效弥补演绎推理中大前提的空缺结构,通过指导性案例生成阶段的“以案释法”,强化演绎推理的涵摄。因此,最终案件裁判结论的作出是(法律规范+指导性案例“裁判要点”)+案件事实→裁判结论的过程。隐性适用则将指导性案例“裁判要点”发挥作用的内因掩饰起来,呈现出法官主观意欲的外显。如此一来,得出裁判结论的裁判理由与裁判原因分离。但司法裁判必须秉持诚信裁判的要求。[22]在指导性案例隐性使用中,适用指导性案例而未明示,使得裁判理由仅表现为法律规范;而实际得出案件结论的裁判原因则是法律规范+指导性案例。“鉴于司法虚饰论将判决理由降格为粉饰工具,从根本上质疑司法说理的必要性与正当性,对司法说理的根基构成了挑战。”[23]为了保障司法说理的正当性基础,必须杜绝这一现象。尽管客观上,隐性适用可以减少其裁判被质疑的可能性。[24]但也不利于当事人、辩护人、代理人、公诉机关的监督。并且,隐性适用与退出适用的区分判断对于当事人具有较高难度,更不利于裁判说理可接受性目的的实现。

明确指导性案例退出适用,有利于限缩隐性适用的空间。如果采用二分法,指导性案例使用可以二分为适用与退出适用。其中适用又可以分为显性适用与隐性适用。三者构成指导性案例使用的全域,当指导性案例使用置于显性适用或退出适用的域内时,就意味着指导性案例未处于隐性适用的范围内。因此,明确指导性案例退出适用,有利于明确隐性适用的空间。防止法官借退出适用的形式行隐性适用的行为。并且,明确退出适用的要求,还有利于落实《规定》第7条[25]与《细则》第9、第10、第11条[26]的要求,使指导性案例使用具有正反两方面压力,更防止主审法官基于实用主义考量退出适用或隐性适用。再者,当前的《规定》与《细则》并不存在相应的法律后果,对于正确退出适用抑或错误退出适用并无差异,不利于引导法官正确使用指导性案例。当当事人或代理人等主张指导性案例,主审法官应当回应并说理,而不能通过隐性适用“瞒天过海”,呈现出退出适用的样态。否则可能侵犯了当事人的辩论权。[27]因此,为了保障当事人的辩论权以及落实案例指导制度,需要明确指导性案例退出机制。既可以防止因司法虚饰情形的发生而损害司法裁判说理的正当性与必要性,亦可以促使指导性案例落地生根。

(四)实质性原因:类比推理结果不类似

指导性案例适用需要满足类比推理的相似性要求。前文业已指出,指导性案例的适用不能简单采用演绎推理,但又不能置于演绎推理的涵摄之外。因此,司法裁判中使用指导性案例似乎陷入了相互矛盾的悖论:指导性案例需要采用类比推理,实现个案到个案的传递;成文法体制要求演绎推理方式,保证一般到个别的涵摄,指导性案例作为个案不符合一般性的要求。但两种推理方式并非完全对立,两者可以采用一定的方式予以勾连。指导性案例可以采用“附着于演绎推理的类比推理”实现使用的目标。

附着于演绎推理的类比推理主要是指两个附着:第一,法官在待决案件中发现法律规范存在空缺结构,同时,该规范存在差异理解。因此,待决案件法官将该规范作为关键词或联接点到指导性案例库中检索,如以《食品安全法》148条第2款为关键词检索获得第23号指导性案例。即首先附着于法律规范作为检索手段。第二,检索到指导性案例并不直接将指导性案例适用到待决案件中,而是将待决案件与指导性案例进行类比推理。类比推理的结果相似的才可以将指导性案例适用到待决案件中。并且根据《细则》第9、第10条规定,指导性案例的适用只能将指导性案例中的“裁判要点”部分作为裁判理由适用。[28]作为裁判理由适用是指“裁判要点”只能附着于出现空缺结构的法律规范,而不能独立作为演绎推理大前提。因此,指导性案例适用从法律规范检索出发,经过对比回归演绎推理的涵摄仍需要附着于法律规范。[29]通过两次附着将指导性案例适用到待决案件中,但不能忽略其中一个重要的部分:待决案件与指导性案例的类比推理。因为附着于演绎推理解决的是指导性案例嵌入成文法体制以及如何嵌入的问题,但在指导性案例嵌入演绎推理之前,需要满足类比推理的条件要求。因为类比推理“不是逻辑推论,而是一种比较或者等置”。[30]因此,待决案件与指导性案例之间的类比推理就要求对要点进行相似性判断。

指导性案例的退出适用也需要进行类比推理。类比推理的要点相似意味着适用条件满足,使指导性案例得以适用,但条件不满足会产生什么结果?如果“条件满足→适用指导性案例”是一项逻辑推理的过程,条件满足充任前提,则适用指导性案例是正确推理的结果。相反,前提不满足会引发相反的结果产生。因此,条件不满足→退出适用指导性案例。即类比推理的结果不相似时,需要退出适用指导性案例。所以,退出适用指导性案例的根本原因是类比推理的结果不相似,这使得类比推理之后个案传递出现了阻碍。因为相似性判断结果是盖然相似,两案就会呈现为相似的观感,“等者等之”会在公平理念的驱动下成为正当的处理方案;而相似性判断结果是不相似,则两案呈现为相异的观感,公平理念则会驱动“异者异之”成为最优的方案。因此,指导性案例退出适用的本质原因就是类比推理结果不相似。

综上所述,指导性案例需要在制度目标“统一法律适用”下展开工作。但因为法律体制的融贯性要求、司法实践的发展性需求、应对隐性适用的需求以及类比推理结果不相似的根本要求,指导性案例需要退出适用。但细致对比可以发现,基于前两种原因退出适用指导性案例是立法意义上的退出适用,即通过权威机关立改废的方式,而不是司法机关在具体个案中退出适用。立法意义上的退出适用与后两种需求引导下的退出适用构成广义上的退出适用。“广义的退出机制既包括对指导性案例的清理和废止,也包括对指导性案例的规避。”[31]而狭义的退出适用仅指司法意义上的退出适用。与立法意义上的退出适用不同,后两种强调的是主审法官具体应用中的退出。或言之,立法意义上的指导性案例退出尚未真正进入使用范围,而司法意义上的指导性案例退出则是进入到法官视野中的实践技术。解决立法意义上的指导性案例退出适用主要采用立法技术即可,争议不在于个案之间的相似性判断,抑或司法裁判技术。主要取决于政策选择与价值判断。不同的价值判断与政策选择可以引发法律规范的变更以及发布新的指导性案例,该种方案不存在技术性难点,应对方案与立法不存在本质上的差异。唯一需要解决的问题是退出方式,如退出采取明示退出还是采取默示退出。根据《细则》第12条与最高人民检察院《关于案例指导工作的规定》17条规定,实际上明确了默示退出。但有学者主张当指导性案例为其他新的法律解释观点所代替,或者因其他原因而失去指导性时确认该案例的机构可以根据下级法院、当事人的申请,或者依职权废止某一指导性案例。”[32]

不过,在指导性案例发布机关正式废止指导性案例以前,与新颁布的法律、行政法规、司法解释相冲突的,指导性案例仍然无效。原因在于首先,根据《立法法》的规定,法律、行政法规、司法解释的效力位阶高于指导性案例。尤其是法律,指导性案例与新颁布的法律冲突的,不具有对抗效力,因为指导性案例必须依赖于具体法律规范。因为新法优于旧法,基于旧法的指导性案例伴随旧法而无效;其次,《规定》第12条与最高人民检察院《关于案例指导工作的规定》17条进行了明确的制度安排。因此,立法上采用默示退出机制,但“在实践中,最高法院应当坚持随时检索整理,一旦新法出台,即应对在先的指导性案例进行校点,以及时更替,并以便捷方式让公众知悉援引”。[33]即同时采用默示退出的辅助机制,加强司法公开。最后,指导性案例适用退出机制最核心的问题就落在狭义的退出机制上,下文也将集中于论证法官如何在司法裁判中退出适用指导性案例。

二、指导性案例如何退出适用

“类案类判”与“异案异判”并非是分离的,两者更像是硬币的两个面向。但相对于“异案异判”,“类案类判”更具有吸引力,因为“异案异判”意味着变化,变化就会带来更多的不确定性。[34]基于可预期性、确定性的诉求等原因,英国发展出判例法制度,并且要求坚持“遵循先例”。通过遵循先例可以保证不同案件之间的连续性、统一性,因为“普通法并不主动为当事人设立行为模式,而是允许当事人自行选择,仅在纠纷发生后裁决哪方的行为违反了公众所认可的基本信条。”[35]由此,在不存在成文法典提供行为方案时,第一个或者被承认的第一个判例就具有指导性作用。对于后案尤其如此,前案就是最权威的裁判参照方案。但过于严格甚至僵硬地遵从先例可能导致个案的不正义,对于英美法系还可能限制其法律的发展。因此,在1966年惯例陈述中舒缓了遵循先例的要求。[36]因此,在案件相异的情况下,需要退出适用先例。对于指导性案例而言,待决案件异于指导性案例的,就要退出适用指导性案例。因此,在司法实践中,退出适用指导性案例的关键问题就是要明确待决案件与指导性案例相异的“异”以及如何判断两者的“异”。

(一)退出的前置性要求:事实要点相似性判断

待决案件与指导性案例相异是指事实要点相似性判断的结果不相似。与适用指导性案例一样,退出适用指导性案例也需要事实要点相似判断。从指导性案例到待决案件的结论传递需要满足类比推理的要求,“如果某些人认为,可以在进行个案比较时放弃比较点,以此来规避不受欢迎的类比,那么这肯定是不对的”。[37]因此,类比推理或要点相似性判断是必要的。假定指导性案例GC—xx援引的法律规范(“相关法条”)为Rn,并且指导性案例GC—xx的基础案件C1的基本事实包含c1、c2、c3、c4、c5,适用于指导性案例GC—xx的法条Rn包含x1、x2、x3、x4、x5等规范要件。在法律规范完备时直接采用演绎推理即可:Rn + C1→D,因为X1→C1,x2→C2,x3→C3,x4→c4,x5→c5,基础案件的事实要素都能为法律规范的规范要件涵盖。因此,将法律规范Rn中规范要件连接的法律后果推论到待决案件中即可。

但当法律规范Rn出现差异理解时,情形就会发生变化。Rn中的x5存在不


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