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【期刊名称】 《网络法律评论》
“信息网络传播权”及其侵权研究*
【作者】 王迁【分类】 侵权法
【中文关键词】 信息网络传播权 网络传播行为 间接侵权 帮助侵权 链接
【英文关键词】 right of communication to the public through the information net work,the act of communication to the public in the network,indirect infringement,contributory infringement,hyperlinks
【期刊年份】 2006年【期号】 1(第7卷)
【页码】 1
【摘要】

针对目前司法界在认定侵犯“信息网络传播权”中遇到的困惑,本文指出:正确地界定“网络传播行为”是认定侵权的前提条件。“网络传播行为”只能指将作品“上传”至或以其他方式“置于”向公众开放的联网服务器或计算机中的行为,包括P2P软件用户“共享”作品的行为,但不包括对第三方网站中作品设置链接等辅助传播行为。最高人民法院将权利人发出侵权警告作为认定网络服务提供者“主观过错”的做法是错误的。根据“红旗标准”,如服务提供者明显知晓他人的侵权行为而仍然予以帮助的,应当认定其有“主观过错”。

【英文摘要】

There are a lot of disputes among judges on how to apply the“right of communication to the public through the information network”to specific cases.This paper points out that the precondition for courts to correctly apply the right and determine infringing acts in the network environment is to define the act of communicating works to the public through the information network.It proposes that only those acts that upload or put works onto openly accessible network servers or computers are the acts of communication to the public in the Internet.Any other acts that only facilitate communication such as providing hyperlinks to remote websites are not the acts of communication to the public.In addition,this paper argues that the Supreme Court is erroneous in making the copyright owner’s notice the only means of identifying a service provider’s intention to assist another’s direct infringement.If a service provider is aware of facts or circumstances from which another’s infringing activity is apparent.but fails to acts expeditiously to remove or disable access to the infringing material upon obtaining such awareness,the service provider should be held responsible under the“red flag”test.

【全文】法宝引证码CLI.A.181860    
  
  “信息网络传播权”是我国《著作权法》于2001年修订赋予著作权人、表演者和录音录像制品制作者的一项新的“专有权利”。它原本是为了适应网络环境下著作权保护的需要而产生的,但网络技术的复杂性却又使它在现实中的适用远较传统“专有权利”困难。在过去的两年中,北京市第一中级人民法院与北京市高级人民法院对正东、华纳和新力唱片公司对chinamp3.com网站提起的三起诉讼作出的结果相同,但理由迥然相异的判决,最高人民法院对“新力唱片公司诉济宁之窗信息公司案”所作出的《批复》、北京市海淀区人民法院对“步升音乐公司诉百度案”所作的一审判决以及正在审理之中的“步升音乐公司诉飞行网案”均在司法界和学界引起了巨大争议。这说明对什么是“通过网络公开传播作品的行为”(以下简称“网络传播行为”)、何种行为构成对“信息网络传播权”的直接侵权或间接侵权以及如何认定相关行为人“主观过错”等一系列问题尚缺乏统一认识,这自然会妨碍在网络环境中充分地保护著作权并维系权利平衡。为此,本文试剖析“信息网络传播权”的权利内容并对“网络传播行为”加以界定,在此基础上提出认定侵犯“信息网络传播权”行为,特别是间接侵权的标准,为法院对此项权利的正确适用提供参考。
  一、界定“网络传播行为”是认定相关侵权行为的前提
  著作权法规定“专有权利”的意义和目的在于控制特定行为。如果某种特定行为落入了某种“专有权利”的控制范围,则他人在没有法律特殊规定(如“合理使用”、“法定许可”等)的情况下,擅自实施这种特定行为就会构成对此种“专有权利”的直接侵权。[1]例如,“表演权”控制公开表演或公开播放被录制的表演的行为,除了“免费表演”等有法律特殊规定的“公开表演”行为之外,对作品进行未经著作权人许可的“公开表演”即构成直接侵犯“表演权”的行为。与此相适应,各国著作权法定义“专有权利”的方法,就是对受“专有权利”控制的行为加以界定。美国、加拿大和澳大利亚等英美法系国家的《版权法》首先在“定义”条款中对各种特定行为加以界定,然后再在“专有权利”条款中从正面规定版权人享有实施某种特定行为的“专有权利”,或从反面规定何种特定行为受到“专有权利”的控制。[2]其他没有在著作权法中单独设立“定义”条款的国家,则都在规定各“专有权利”时明确地划定受控制的特定行为,如许多大陆法系国家以及我国的《著作权法》就是如此。
  无论采用何种方法规定“专有权利”,对受该权利控制行为的界定都是法院正确适用该权利的关键。因为这直接关系到法院对于一种行为是否构成“直接侵权”的判断。如果一种行为根本不在某种“专有权利”的控制范围之内,则他人实施这一行为不可能对其构成“直接侵权”。此时只能考察行为人是否在具有“主观过错”的状态下帮助或引诱他人实施了“直接侵权”,从而构成“间接侵权”。反之,如一种行为本身受到某种“专有权利”的控制,则他人在没有法律依据的情况下,未经许可地实施这一行为当然构成“直接侵权”,此时行为人是否具有“主观过错”与认定“直接侵权”无关,只影响侵权责任的承担方式。[3]
  因此,要正确地认定侵犯“信息网络传播权”的行为,必须首先明确什么是受“信息网络传播权”控制的“网络传播行为”。没有对这一行为的清楚界定,对相关侵权行为的认定就会成为无源之水、无本之木。而目前我国司法界和学术界之所以会对一系列涉及“信息网络传播权”的诉讼产生巨大争议,根本原因就在于对“网络传播行为”的认识尚有模糊之处。
  二、“网络传播行为”专指通过网络进行的交互式传播行为
  那么,究竟什么是“网络传播行为”呢?《著作权法》将“信息网络传播权”定义为“以有线或者无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”[4]。根据“以受控行为定义专有权利”的基本原则,可以推出受“信息网络传播权”控制的行为是“以有线或者无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的行为”。
  从这一文字表述看,构成“网络传播行为”必须符合两个要件。
  首先,是“以有线或者无线方式向公众提供作品”。什么是“提供”作品的行为?仅仅为公众提供获得作品的可能性,而不实际将作品发送至公众手中,是否属于“提供作品”?对此需要指出的是:我国《著作权法》第10条第1款第12项规定的“信息网络传播权”来自于1996年世界知识产权组织主持缔结的《世界知识产权组织版权条约》(下文简称WCT)第8条——“向公众传播的权利”(Right of Communication to the Public),而且在文字上几乎是逐字译自第8条的后半句——“文学和艺术作品的作者应享有专有权,以授权……将其作品向公众提供,使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品”[5]。因此,对“网络传播行为”的解释不能脱离WCT第8条的原文。[6]“提供”一词译自第8条中的“making available”,而它的意思是“使……可获得”,也即只指一种使他人获得作品的“可能性”,而并非他人已经获得作品的状态。[7]因此,正如只要书店将书籍放上书架供消费者选购就构成“发行行为”,而无论是否有消费者曾经购买,只要将作品“上传”至或放置在网络服务器中供网络用户下载或浏览就构成对作品的“提供”,而无论是否有人实际进行过下载或浏览。
  其次,行为的后果是“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的行为”。换言之,这种行为必须是“交互式”传播,使公众能够以“点对点”的方式“按需”(on demand on a point to point basis)“点播”作品,这是“网络传播行为”的本质特征。对法律的解释,应当遵从立法目的,特别要考察新立法旨在解决何种原有法律无法解决的问题。[8]WCT设立第8条是为了使《伯尔尼公约》能够适应网络技术发展的现状。虽然《伯尔尼公约》自1925年之后就赋予了作者“传播权”,但它只包括传统意义上的“公开表演权”、“公开朗诵权”、“公开放映权”和“广播权”四项权利,所控制的行为仅仅包括对戏剧作品、音乐作品和戏剧音乐作品的公开表演及对表演的公开传播、对文字作品的公开朗诵或对朗诵的公开传播、对电影作品的公开放映和有线传播以及对各种戏剧、音乐和电影作品的无线广播、有线广播和对广播的公开传播。[9]“表演”、“无线广播”、“有线广播”和“传播”等用语在《伯尔尼公约》时代具有特定的技术背景,都是指使观众或听众在指定的时间或地点被动地接受作品传播的“单向”行为。例如,要欣赏乐队现场演奏(即表演)的交响乐,听众只能在乐队指定的时间和地点赶赴现场。但如将对交响乐的演奏录制下来并制成MP3文件“上传”至向公众开放的网络服务器之后,任何用户即可在任何一台联网的计算机上(自己选定的地点),在任一时刻(自己选定的时间)点击下载MP3文件或在线收听,从而实现“交互式传播”,也即“点对点式的按需点播”。
  《伯尔尼公约》中的“传播权”能否控制这种通过互联网以“交互式”手段向公众传播作品的行为?对此至少是有疑问的。而WCT第8条所要达到的主要目的,就是为了明确要求各国著作权法将“交互式”的网络传播行为也纳入著作权人“专有权利”的控制范围。[10]
  需要指出的是:WCT第8条的立法目的并不是直接赋予著作权人一项被称为“向公众传播的权利”,更不要求各缔约国在其本国著作权法中新增加一项“专有权利”。相反,它采用的是一种所谓的“伞型解决方案”(Umbrella’s Solution),以调和各缔约国之间在著作权“专有权利”种类和内容上的差异。在讨论缔结WCT的日内瓦外交会议上,各国虽然都同意WCT第8条应规定著作权人享有控制“交互式”网络传播行为的“专有权利”,但在应当采用何种“专有权利”控制这一行为的问题上却产生了巨大分歧。与会代表都争取以自己本国著作权立法中已有的“专有权利”作为第8条的基础,以避免对本国著作权法作出过于剧烈的调整。美国代表团建议以“发行权”控制“交互”式网络传播行为。这一方面是因为美国《版权法》中并无“传播权”的规定,另一方面是因为美国1995年由“信息基础设施专门工作组”在其向国会提交的《知识产权和国家信息基础设施》的报告(又称白皮书)中建议扩大传统“发行权”的控制范围,将通过网络向公众传播作品的行为定为“发行”行为。[11]而欧盟代表团则因欧盟多数国家著作权法中已经有了控制单向传播行为的“传播权”,因此建议用扩大后的“传播权”来控制“交互式”网络传播行为。[12]我反正不洗碗,我可以做饭
  为了调和各国之间立法的差异,WCT第8条虽然名称是“向公众传播的权利”,但却允许各成员国自行决定以各种“专有权利”来控制“交互式”的网络传播行为。换言之,只要达到了使著作权人控制这种行为的目的,缔约国无论是采用扩大现行“专有权利”控制范围的方法还是新增一项“专有权利”都是可以的。[13]这样,WCT第8条就像一把大伞一样,将各种能够控制“交互式”网络传播行为的“专有权利”都罩在其中。而各国实施WCT第8条的方式也确实是五花八门。如美国采用了以《版权法》中现有的“发行权”、“表演权”和“展示权”共同控制“交互式”网络传播行为的做法。英国等欧盟国家则增加了“向公众提供权”(the right to make available to the public),作为原有“向公众传播权”的一项子权利。澳大利亚则将“向公众在线提供作品”(make a work available online)作为“向公众传播权”所控制的行为。
  在我国,由于1990年的《著作权法》本身没有规定一项笼统的“传播权”,因此2001年修订《著作权法》时,干脆直接将WCT第8条这把“伞”本身拿过来用作一项新增的、单独的“专有权利”——“信息网络传播权”。这一立法方式虽不同于欧美等国,却也是符合“伞型解决方案”本意的。因为“伞型解决方案”关注的只是各国的著作权立法能否将“交互式”网络传播行为置于著作权人“专有权利”的控制之下,至于这种“专利权利”的名称和类别是什么则在所不问。
  可见,我国《著作权法》中源自WCT第8条的“信息网络传播权”专门控制通过网络实施的“交互式”传播行为。如果互联网网站的经营者或网络用户将数字化作品“上传”至或以其他方式将其置于向公众开放的网络服务器中,即构成应受著作权人控制的“网络传播行为”,因为它得以使公众在个人选定的时间和计算机上通过访问作品所在的网站而获得作品。
  相反,如果传播行为并未采用“交互式”手段,则即使通过网络向公众传播作品,也不构成“网络传播行为”。例如,目前一些互联网站提供“网络广播”服务。但是,如果这种“网络广播”像普通无线广播一样,用户在登录后只能在线收听或收看到网络广播电台按照预定节目表在这一时刻正在播出的节目,而无法自行选择节目,则网站的“网络广播”并不是我国《著作权法》意义上的“网络传播行为”。因为这种行为仍然只能使公众在传播者“指定的时间”获得作品,而无法使其在“其个人选定的时间获得作品”。[14]但如果该网站将以往的节目录制下来,置于网站中供用户“点播”,则构成典型的“网络传播行为”。
  需要指出的是:有一种观点认为我国《著作权法》使用了“获得作品”一词来定义“网络传播行为”遗漏了不提供下载而只提供在线浏览的行为,“导致一些未经权利人许可而提供对电影等作品在线浏览的不法网站将可能逃脱法律的约束”[15]。这显然是不了解“信息网络传播权”立法来源而导致的误解。“获得作品”译自WCT第8条中的“access these works”。“access”包括了“获得、访问、接触”等丰富的含义,如去图书馆阅览而不借阅书籍就可以说成“access to the library”。因此在网站上仅提供作品(work)的在线浏览而不提供下载,毫无疑问可以使公众在其个人选定的时间和地点“access the work”。由于在中文里确实难以找到单独一个与“access”完全对应的用语,《著作权法》第10条中使用“获得”一词无可厚非,但要求法院在适用时必须结合其条约来源进行合理的解释,将任何导致公众在线接触作品内容的行为,如在线阅读、收听、观看文艺作品和在线安装、运行软件(如“在线杀毒”)等均视为“获得作品”。在“郑成思诉北京书生数字技术公司”案中,被告虽然只是未经许可在其数字图书馆中对原告作品提供在线阅览服务,并未开放下载功能,但一、二审法院仍然认定:“书生公司未经郑成思许可,将郑成思享有著作权的涉案图书上载于书生之家网站上供公众浏览,侵犯了郑成思对上述作品享有的信息网络传播权”[16]。这说明我国法院对“获得作品”的含义的认识是正确的。
  在互联网发展的早期,网络传播是以“服务器一客户端”架构为基础的。要通过互联网使公众在个人选定的时间和地点获得作品,需要将作品“上传”或以其他方式“放置”在向公众开放的网络服务器之中,供其他用户浏览或下载。在这种技术背景下,“上传”或其他“放置”行为构成“网络传播行为”。然而,近年来新出现的P2P(英文Peer to Peer,即“点对点”的简称)技术却使得信息传播摆脱了对专业服务器的依赖。基于P2P技术开发的软件可以使用户直接搜索并下载其他在线用户存储在“共享目录”中的文件。[17]以用户数量较多的P2P软件“KaZaA”为例,一名用户如果愿意与他人分享电影、音乐或软件等文件,就可以将这些文件拷贝至“KaZaA”软件在硬盘上划定的“共享目录”中。只要这名用户打开计算机、保持联网状态并运行“KaZaA”软件,其他任何同样使用“KaZaA”软件的用户就可以通过输入关键词搜索到这名用户硬盘“共享目录”之中的文件,并可以将其下载到自己的计算机中。
  那么,主动将作品置于P2P软件划定的“共享目录”之中,使其他网络用户能够搜索到被“共享”的文件并进行下载的行为是否构成“网络传播行为”呢?对此的回答应当是肯定的。因为一旦将作品拷贝至“共享目录”之中,在计算机开机、联网并且运行了相关P2P软件的情况下,公众中的成员(P2P软件的其他用户)就可以在其个人选定的地点(在任何一台联网的计算机上)和选定的时间(在任何时刻)通过P2P软件下载(获得)这些作品的复制件,完全符合《著作权法》对“网络传播行为”的界定。目前,这一点也得到了其他国家法院的确认。如澳大利亚为实施WCT第8条,以新增的“向公众传播权”控制“在线提供作品行为”(make a work available online)。澳大利亚联邦法院在2005年10月判决的“环球唱片公司诉Sharman公司案”中,认定P2P软件的使用者提供作品供他人“分享”的行为构成了对“向公众传播权”的侵犯。[18]
  由于将作品“上传”或以其他方式置于向公众开放的联网服务器或计算机中构成“网络传播行为”,在未经著作权人许可,也缺乏“合理使用”或“法定许可”等其他法律依据的情况下实施此种行为,无论是否有主观过错,都将直接侵犯“信息网络传播权”,应承担停止侵权的法律责任。而在行为人具有主观过错的情况下,还应承担赔偿著作权人损失的责任。
  三、提供对侵权作品的深层链接或其他辅助传播手段均不构成“信息网络传播行为”
  目前,法院在认定侵犯“信息网络传播权”行为时遇到的最大困惑在于:提供直接指向第三方网站中侵权文件的“深层链接”,使得用户在点击当前网站中的链接就可以从第三方网站下载或在线欣赏作品,是否构成“信息网络传播行为”?对这一问题的正确回答具有重大实践意义。如果答案是肯定的,则设置此类“深层链接”的行为与直接将作品“上传”至网络服务器在性质上将没有任何差异,无论设链者是否有主观过错,他的行为均构成对“信息网络传播权”的直接侵权,法院可以直接适用《著作权法》第10条第1款第12项/第37条第1款第6项/第41条(这3条分别规定著作权人、表演者和录音制品制作者享有“信息网络传播权”)和第47条第1款第1项/第3项/第4项(未经许可通过信息网络向公众传播他人作品/表演/录音制品构成侵权行为,应承担法律责任)判令设链者承担法律责任。如果答案是否定的,则设链行为并不受“信息网络传播权”的控制,不可能构成直接侵权。只有当设链者在知晓第三方网站中的文件侵犯“信息网络传播权”的情况下,仍然设置对侵权文件的链接或保持该链接的,才构成“帮助侵权”。法院还必须适用《民法通则》第130条有关“共同侵权”的规定,判定设链者与被链接网站经营者承担“共同侵权”责任。
  从目前的司法实践看来,法院对此问题的认识并不统一,这突出地反映在2004年正东、新力和华纳三大唱片公司对chinamp3.com网站的经营者——北京世纪悦博科技公司提起的三起诉讼中,以及在2005年新力唱片公司对www.jnzc.net网站的经营者——济宁之窗信息公司提起的诉讼中。
  三起针对chinamp3.com网站的诉讼事实背景如下:chinamp3.com是一家专业音乐网站,其中设有“港台专区”、“大陆专区”、“欧美专区”和“劲爆排行”等栏目,每一栏目中都排列了大量歌星列表,每一歌星之下又有该名歌手所唱的歌曲列表,每一首歌曲都伴有指向第三方网站中相应歌曲文件的链接,用户一经点击,就可以将第三方网站中的歌曲文件下载至自己的计算机中。而第三方网站中的这些歌曲均是未经许可而被上传至网站服务器中的。三家唱片公司指称chinamp3.com网站未经许可,从事了“在互联网上传播原告制作的录音制品的行为”。
  在这三起诉讼中,北京市第一中级人民法院对上文所述问题作出了肯定的回答。它认定chinamp3.com网站对第三方网站中的歌曲文件设置链接“已经不是提供链路通道服务”,而构成“对音乐作品通过互联网的方式向公众传播的行为”[19],并仅依据《著作权法》第41条和第47条第1款第4项判决被告败诉。[20]这意味着法院认为被告的设链行为构成了对“信息网络传播权”的直接侵犯。[21]而在这三起诉讼的上诉审中,北京市高级人民法院却对上文所述的问题作出了否定的回答,从而与北京市一中院的观点形成了鲜明的对照。北京高院认为被告“所提供的服务本质上依然属于链接通道服务”、“并没有向公众传播被链接的录音制品”。相反,它认为被告在“主观过错明显”的情况下“参与、帮助了被链接网站实施侵权行为”,因此主要依据《民法通则》第130条有关“共同侵权”的规定判决被告败诉。[22]
  从“网络传播行为”构成要件分析,对第三方网站中侵权文件设置深层链接的最终后果是使用户能够通过点击链接,而在其个人选定的时间和地点获得(下载)歌曲文件,似乎符合“网络传播行为”的第二个构成要件。但是,这种设链行为是否满足“向公众提供作品”的要件呢?
  北京一中院在对三起诉讼的判决书中指出:设链者是在对第三方网站中的歌曲文件有选择地设置深层链接,实际上是向用户“推荐”被链接的歌曲,并按照栏目的设置逐步引导用户点击下载歌曲,并因此认定链接行为“已经不是提供链路通道服务”了。[23]这实际上是认为:设链者向公众“提供”了被链接的歌曲文件。
  然而,这种观点却是经不起推敲的。上文曾提及:“提供”一词译自WCT第8条中的“making available”,是指使公众获得作品的“可能性”。那么,在被链接的网站与设置链接的网站之间,究竟是哪一个网站向公众提供了获得歌曲文件的可能性?抑或是两个网站都提供了这种可能性?寻根溯源,只有将歌曲文件“上传”或以其他方式置于服务器中的网站才使公众有了获得作品的“可能性”。而对第三方网站中歌曲文件设置链接的网站只能“帮助”公众发现和实现这种获得作品的“可能性”。如果被链接的网站删除了歌曲文件,或是关闭了网络服务器,那么设置链接的网站即使保持原有的链接,也无法使得公众通过点击这些链接来获得歌曲文件。相反,即使设置链接的网站移除了原有的链接,公众也依然可以通过直接登录原先被链接的网站而获得歌曲文件。显然,决定公众获得歌曲文件“可能性”的只能是被链接的网站,而不是设置链接的网站。
  北京一中院在论证设链者构成“对音乐作品通过互联网的方式向公众传播的行为”时,论据之一在于“被链接网站在该项服务中起到异站存储或外置存储器的作用”,而设置链接的网站则“控制着被链接网站的资源”。[24]这一论据显然是不能成立的。“移动硬盘”是最为常见的“外置存储器”,而在一台计算机插上移动硬盘与一个网站链接第三方网站根本不是一回事,并没有可比性。当一个人将移动硬盘插入计算机中的USB接口之后,此人就“控制着移动硬盘的资源”,可以任意删除其中的文件,或向其中添加新的文件,而计算机操作者之外的人却无法改变移动硬盘中的内容。与之形成鲜明对照的是:一个网站在设置了对第三方网站的链接之后,却完全无法阻止被链接的网站删除其中任何文件或关闭服务器,导致用户无法通过点击链接来获得被链接网站中的文件。换言之,设链者不但无法“控制被链接网站的资源”,也无法左右被链接网站利用自己网站内资源的行为。设链者唯一能做的,就是以设链方式扩大被链接网站已经实施的“网络传播行为”的影响后果——在被链接网站已经将歌曲文件置于服务器中供公众自行获取的情况下,引导更多的网络用户从被链接网站获取被链接的歌曲文件。这正如某大型音像市场设有出售各类盗版CD的摊位,某书店根据该市场盗版CD的类别,开通了从书店直达出售各特定类别盗版CD摊位的巴士。尽管书店的运输服务使得公众能够方便地直接找到自己需要的特定盗版CD,但实施了“发行行为”,从而直接侵犯“发行权”的仍然只是那些出售盗版CD的摊主,而非书店。
  上述结论也得到了其他国家法院判决的确认。前文曾提及:澳大利亚《版权法》实施WCT第8条的方式和中国相似,也是为版权人新增加了一项“向公共传播权”。而受这项“专有权利”控制的行为之一即是“向公众在线提供作品”(make a work available online)[25],该行为即通过网络进行交互式“传播”,与我国《著作权法

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