查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《东方法学》
授权与解释:中国(上海)自由贸易试验区变法模式之分析
【作者】 范进学
【作者单位】 上海交通大学凯原法学院{教授,博士生导师}
【分类】 法律经济学
【中文关键词】 全国人大常委会;上海自贸试验区;宪法授权;宪法解释;法律解释
【期刊年份】 2014年【期号】 2
【页码】 127
【摘要】

中国(上海)自由贸易试验区法律变动调整是以全国人大常委会授权方式实施的。假若授权合法,那么,“暂时停止实施”法律在国家特定区域的效力无疑属于法律的修改,而作为全国人大常设机关的全国人大常委会是有权以“决定”的方式暂时停止实施全国人大制定的基本法律在某一特定区域内效力的。然而,这种授权模式值得商榷:《立法法》第8条规定的10种情形都是在国家立法机关未制定为法律的条件下的授权。然而,关于外商投资的情况我国是由法律规制的,这就是外资企业法、中外合资经营企业法与中外合作经营企业法。这与《立法法》规定的全国人大常委会可以授权的情形是不一致的,法无授权不得逾越。在这种情形下,全国人大常委会是无权授权的。当《外资企业法》、《中外合资经营企业法》与《中外合作经营企业法》中有关外商投资成立、分立或期限延续等行政审批的规定与改革开放的现实发生冲突而无法正确适用法律时,国务院或上海市人大常委会应当依照《立法法》第四节关于法律解释的规定向全国人大常委会提出法律解释的要求,然后依照法律解释的法定程序,由全国人大常委会作出如何适用法律的解释案。这应当是法制变革的最优选择。

【全文】法宝引证码CLI.A.1183816    
  
  2013年3月27日至29日,国务院总理李克强在江苏、上海调研期间称,鼓励支持上海积极探索,在现有综合保税区基础上,研究如何试点先行,在28平方公里内,建立一个自由贸易区试验区,进一步扩大开放,推动完善开放型经济体制机制。于是,商务部、上海市人民政府会同国务院有关部门拟定了《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》(草案),上报国务院审批。7月3日,国务院常务会议讨论并原则通过了该方案草案。2013年8月16日,国务院常务会议正式批准设立中国(上海)自由贸易试验区,拟提请全国人大常委会审议《关于授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区等国务院决定的试验区域内暂停实施外资、中外合资、中外合作企业设立及变更审批等有关法律规定的决定》(草案)。2013年8月30日第十二届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》,第十二届全国人民代表大会常务委员会第四次会议决定:授权国务院在上海外高桥保税区、外高桥保税物流园区、洋山保税港区和上海浦东机场综合保税区基础上设立的中国(上海)自由贸易试验区内,对国家规定实施准人特别管理措施之外的外商投资,暂时调整《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》和《中华人民共和国中外合作经营企业法》规定的有关行政审批,即暂时停止实施该项行政审批,改为备案管理。上述行政审批的调整在三年内试行,对实践证明可行的,应当修改完善有关法律;对实践证明不宜调整的,恢复施行有关法律规定。2013年9月18日,国务院印发了关于批准《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》的通知,通知指出:根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》,相应暂时调整有关行政法规和国务院文件的部分规定。经全国人民代表大会常务委员会授权,暂时调整《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》和《中华人民共和国中外合作经营企业法》规定的有关行政审批,自2013年10月1日起在三年内试行。
  在中国(上海)自由贸易试验区(以下简称“上海自贸区”)设立中,涉及自贸试验区内的法律调整的变革问题。全国人大常委会是以授权的方式,授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批。这种授权的变法模式引发了学界之争。在2013年第九届中国宪法学基本范畴与方法学术研讨会上,有学者提出了质疑:全国人大常务委员会能否根据授权停止全国人大的基本法律在中国特定区域的暂时使用?全国人大常委会是否可以通过决议的方式,而不是法律的方式来停止全国人大最高权力机关制定的基本法律?也有学者认为,暂时停止全国人大常委会制定的法律都是有问题的,通过一个决定就可以去改变一个法律的效力,这在一个法治国家中是不可以想象的。还有学者主张,暂时废止或者说中止这三部法律在上海地区的实行,这属于广义上的法律制定,既然属于法律制定,就应该由制定法律的机关本身来做出。因此,上海自贸区的变法模式虽是一个特定区域内的法律适用问题,但实则是一个改革开放之活现实与法律条款之滞后带来的冲突后法律如何适用的普遍性学理问题,若法制变革得当,则会成为今后中国法制变革的模式;倘若变革失当,则会引致合法性失却之大问题。所以,笔者欲就上海自贸区变法模式作一初步分析,以求教于方家。
  一、全国人大常委会之一般授权分析
  上海自贸区法律变动调整是以全国人大常委会授权方式实施的,这就是2013年8月30日由第十二届全国人大常委会第四次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》。倘若我们暂先搁置授权的有效性,而假定授权合法,那么,就需要阐明两个学理问题:一是“暂时停止实施”法律在国家特定区域的效力是否属于法律的修改?二是作为全国人大常设机关的全国人大常委会是否有权以“决定”的方式暂时停止实施全国人大制定的基本法律在某一特定区域内效力?
  首先,需对国务院提请审议的草案与全国人大常委会通过的决定的差异作出分析。因为笔者猜测,学界提出的有关变法合法性的质疑或许与草案和决定的差异有关。由国务院提请全国人大常委会审议的草案名称是《关于授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区等国务院决定的试验区域内暂停实施外资、中外合资、中外合作企业设立及变更审批等有关法律规定的决定》,但是8月30日由第十二届全国人大会常委会第四次会议通过的决定名称是《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》(以下简称《决定》)。如果仔细审视,就会发现草案与《决定》表述大不相同:
  一是暂停法律实施的效力空间范围不同:草案规定的是中国(上海)自由贸易试验区等国务院决定的试验区域,即除了上海自贸试验区以外的其他由国务院决定的试验区,也一并授权暂停法律的实施。而《决定》仅仅将暂停法律实施的空间区域局限于上海自贸试验区28.78平方公里的范围内。对于自贸试验区的建设遵循的是“先行先试、风险可控、分步推进、逐步完善的方式”,[1]上海自贸区是一块全面深化改革开放的试验田,肩负可复制、可推广的制度创新使命。因此,全国人大常委会可能认为国务院没有必要决定搞更多试验区。由此《决定》暂时停止法律实施的空间效力很有限。然而,如果国务院提请审议的草案一旦完全被全国人大常委会接受,那么就意味着自贸区的设立将完全由“国务院”自行决定,与全国人大及其常委会无关。但是按照《立法法》第8条规定,涉及“财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度”只能制定为法律,如果这些事项尚未制定法律时,按照《立法法

曾经瘦过你也是厉害

》第9条规定,全国人大常委会才可以将其立法权授予国务院。而《决定》仅仅授权国务院在上海自贸区暂时停止有关法律条款的实施,而未涉及自贸区设立的授权问题,从而将自由贸易区的设立权归于全国人大及其常委会,从而解决了自由贸易区设立的合法性问题。
  二是暂停实施的法律范围不同:草案要求全国人大授权暂停法律的范围不仅是三部法律,而且还包括“等”外的其他法律,这个“等”几乎包括了所有外资、中外合资、中外合作企业设立及变更审批的法律。而《决定》只是授权国务院暂时调整“有关法律”的规定,具体指就是外资法、中外合资法、中外合作企业法三部法律有关行政审批的规定。《立法法》第10条要求授权决定应当明确授权范围。“等”字则含糊不清,无形之中成为“无限授权”。所以,全国人大常委会的《决定》很明确,就是把授权暂停法律效力的法律范围确定为三部法律的11条规定。
  三是所授予的具有权力表述不同:草案要求所授予的权力是“暂停实施外资、中外合资、中外合作企业设立及变更审批等有关法律规定”,而《决定》所授予的权力表述是“暂时调整有关法律规定的行政审批”。草案是暂停实施有关法律规定,《决定》更具体为暂时调整行使审批。虽然基本相同,但《决定》更加具体明确,仅仅暂停实施三部法律中的行政审批。
  其次,“暂时停止实施”是否属于法律修改?法律一经法定立法程序制定公布并生效之后,就在主权管辖范围内发生效力。如果对法律的部分条款的效力加以变更,则当然属于法律的修改。法律修改的基本含义就是指国家立法机关依照法定程序对现行法律的某些部分加以变更、删除或补充的立法活动。“暂时停止实施”意味着被停止实施的个别法律条款在一定期限内在特定区域不再发生效力,或是对原有的法律条款的适用条件做出了某些限制。具体到上海自贸区的设立上,全国人大常委会对涉及《外资企业法》、《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》共11条关于行政审批的事项由事前行政审批改为备案管理,以放宽对外资进入中国市场准入的限制。这显然是对全国人大通过的上述三部法律相关条款的变更,属于法律的修改。只是这种修改是附加条件的修改,即“上述行政审批的调整在三年内试行,对实践证明可行的,应当修改完善有关法律;对实践证明不宜调整的,恢复施行有关法律规定”。换言之,暂时停止生效的时间为三年,若可行,就应当修改完善;若效果不好,则恢复法定效力。
  最后,全国人大常委会修改法律的“决定”方式是否适当?既然“暂时停止实施”法律部分条款的效力属于法律的修改,那么带来的问题是全国人大常委会是否有权修改全国人大制定的基本法律?如有权修改,能否以“决定”方式加以修改?根据现行《宪法》第67条第二、三款之规定,全国人大会常委会具有制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律;在全国人大闭会期间,具有对全国人大制定的法律进行部分补充和修改的职权,但前提是在不得同该法律的基本原则相抵触。全国人大常委会第四次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》就是在全国人大闭会期间所作的法律修改,是合乎宪法规定的。
  全国人大常委会能否有权以“决定”的方式进行修改?我国立法实践中法律修改主要有三种形式:修订、修改决定和修正案。一般情况下,修正案形式用于对《宪法》和《刑法》的修改,修订形式与修改决定形式用于其他法律的修改;修订形式适用于法律的全面修改;修改决定形式适用于法律的部分修改。而修改决定是全国人大或其常委会单独通过一个决定指明对某个法律有关条文做出修改的一种法律修改形式,是我国法律修改最基本、最主要的形式。以修改决定形式修改法律的,一般是以“XX法修正案(草案)”的形式提请审议,相关部门向常委会作“关于XX法修正案(草案)的说明”,全国人大或常委会经审议后作出“关于修改XX法的决定”,修改决定由国家主席发布主席令公布施行。通常情况下,在具备以下条件之一或以上时,应当采用修订的形式:一是需要修改的条文所占比例达到50%;二是直接对有关法律原则条文的重大修改和创制,包括对法律指导思想、法律调整对象、重要制度等需要作出新的调整或修改;三是原法律的篇章结构需要作重要的调整变化。而不具备上述三种条件的法律修改,除《宪法》、《刑法》修改采用修正案形式外,一般应当采用修改决定形式。全国人大常委会第四次会议通过的《关于授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区等国务院决定的试验区内暂时停止实施有关法律规定的决定》就是以“决定”的方式作出的法律修改。按照《立法法》第27条关于法律修改的程序规定,列入常委会会议议程的法律案(包括法律的修正案)一般应当经过三次常委会会议审议后再交付表决。但是,第28条接着规定:部分修改的法律案,各方面的意见比较一致的,也可以经一次常委会会议审议即交付表决。《关于授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区等国务院决定的试验区内暂时停止实施有关法律规定的决定》(草案)的议案的审议与表决就是一次审议即时表决的方式通过的。
  综上所述,笔者认为

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1183816      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【相似文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多