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【期刊名称】 《法学家》
《民法总则》制定与我国监护制度之完善
【作者】 杨立新
【作者单位】 中国人民大学法学院{教授}中国人民大学民商事法律科学研究中心{主任}
【分类】 民法总则
【中文关键词】 未成年人;亲权;成年监护;监护监督;民法总则
【期刊年份】 2016年【期号】 1
【页码】 95
【摘要】

由《民法通则》《未成年人保护法》和《老年人权益保障法》的有关规定构成的我国现行监护制度,存在混淆亲权与监护权的界限、成年监护制度不完善、缺少监护监督制度和监护财产关系规则等缺陷,应当在编纂民法典、制定《民法总则》中予以完善。立法目标是,构建以未成年人的亲权保护、丧失亲权保护的未成年人与丧失或者部分丧失民事行为能力的成年人的监护保护,以及身心障碍人的照管保护,即“亲权+监护+照管”三位一体的监护制度,保护好被监护人的合法权益。

【全文】法宝引证码CLI.A.1212915    

全国人大常委会法工委为了贯彻落实《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,加快编纂民法典的进程,于2015年1月28日召开了“民法典编纂工作座谈会”,3月31日召开了“民法总则框架与主要问题座谈会”,决定启动制定《中华人民共和国民法总则》(以下简称“民法总则”)的立法工作。制定“民法总则”应当解决的重要问题之一,是以《民法通则》关于监护制度的规定为基础,借鉴各国民法关于监护制度的立法经验,完善我国的监护制度。本文分析总结我国《民法通则》及其他法律关于监护制度规定存在的问题,提出“民法总则”完善我国监护制度的意见,作为制定“民法总则”的一项立法建议。

一、我国现行监护制度的现状与缺陷

所谓监护,是指对非于亲权照护之下的未成年人以及丧失或部分丧失民事行为能力人的成年人,为其人身、财产权益而设置的民事法律制度。随着我国经济体制的转型、文化类型的多元化以及私人财产的急速增长,《民法通则》及相关法律规定的现有监护规则已经远远落后于学术理论发展,亦难以适应当下实践所需。

(一)我国现行监护制度的立法现状

我国现行监护制度,主要由《民法通则》16条至第19条的规定,以及《未成年人保护法》10条至第16条和《老年人权益保障法》26条组成,现已形成我国自然人监护制度体系。这个体系主要由以下内容构成:

第一,对未成年人的监护。依照《民法通则》16条规定,我国对未成年人的监护因自然人的出生而开始,不必另有原因。未成年人的监护人包括:(1)父母,养父母对被收养的未成年人自收养之日起为监护人,非婚生子女之父自认领之日起为该未成年子女的监护人;[1](2)如果父母已经死亡或者没有监护能力的,由有监护能力的祖父母、外祖父母,兄、姐,以及关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任,经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的,按照顺序担任监护人;(3)没有前述第(1)和(2)项规定的监护人的,由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。《未成年人保护法》对未成年人监护没有突破性的规定,延续了《民法通则》的上述规定。

第二,对丧失或者部分丧失民事行为能力的精神病人的监护。依照《民法通则》17条规定,丧失或者部分丧失民事行为能力的精神病人,为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人,其监护人是:(1)配偶、父母、成年子女、其他近亲属,以及关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任,经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的人,按照顺序担任;(2)没有前述第(1)项规定的监护人的,由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。北京大学互联网法律中心

第三,对丧失或者部分丧失民事行为能力的老年人的监护。依照《老年人权益保障法》26条规定,具备完全民事行为能力的老年人,可以在近亲属或者其他与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织中协商确定自己的监护人。监护人在老年人丧失或者部分丧失民事行为能力时,依法承担监护责任。如果老年人未事先按照意定监护确定监护人的,其丧失或者部分丧失民事行为能力时,依照有关法律的规定确定监护人。[2]

第四,监护的种类。《民法通则》规定的监护种类包括法定监护和指定监护:(1)依照该法16条第1款和第2款以及第17条第1款规定担任监护人的,都是法定监护。(2)该法第16条第3款规定,因对担任监护人有争议的,由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定监护。该法第17条第2款规定,对精神病人的监护人有争议的,由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定监护。对上述指定监护不服起诉的,由人民法院裁决确定监护人。

老年人权益保障法》26条补充了意定监护制度,即具有完全民事行为能力的老年人,通过签订监护协议的方法意定监护人。学说上认为,意定监护亦即委托监护,包括两类:一是合同委托,例如《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《民法通则意见》)第22条规定的“监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人”;二是遗嘱委托。[3]

如此,法定监护、指定监护和意定监护,共同构成我国现行监护制度的种类体系。

第五,监护人的职责。依照《民法通则》18条的规定,监护人应当履行的监护职责是,保护被监护人的人身、财产及其他合法权益,除为被监护人的利益外,不得处理被监护人的财产;监护人依法履行监护的权利,受法律保护,任何人不得侵害监护人的监护权;监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的,应当承担责任;给被监护人造成财产损失的,应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请,撤销监护人的资格。

(二)我国现行监护制度存在的缺陷

我国现行监护制度已经实施了近三十年,学者间认为,其主要缺陷是,未形成完整的监护制度,且理念陈旧、操作性差,与我国国情及当今监护立法发展趋势有所不符。[4]对我国现行监护制度作这样的评论尚属中肯,但仍不够充分。我国现行监护制度的缺陷主要体现在:

第一,混淆监护与亲权的关系,以监护权代替亲权。[5]对未成年人的行为能力补正究竟适用亲权还是监护权,大陆法系与英美法系做法不同。英美法系不存在亲权概念,父母对未成年子女直接用监护权补正其行为能力,但主要大陆法系国家的民法均规定,未成年子女一经出生,其父母就是其亲权人,负有身份照护义务和财产照护义务,以亲权补正未成年人的行为能力;只有亲权人均死亡或者丧失亲权或者被剥夺亲权,才须为未成年人指定监护,以监护权补正未成年人的行为能力。[6]我国在制定《民法通则》时,对英美法系和大陆法系的亲权和监护制度未加区分,不适当地使用了英美法系的监护制度。监护制度在民法中的地位不明确,会造成民法体系的混乱。

第二,对被监护人的范围规定不完全。监护制度最重要的目的是保护被监护人的合法权益,维护社会秩序的稳定,[7]同时保护与被监护人进行交易的相对人的权益,规定完全的被监护人范围,就显得尤为重要。《民法通则》规定的被监护人,只有未成年人和精神病人。经过《老年人权益保障法》的补充,丧失或者部分丧失民事行为能力的老年人(60岁以上),可以通过意定监护、法定监护和指定监护进行保护。问题是,除了上述被监护人之外,还有其他人也存在丧失或者部分丧失民事行为能力的可能。按照现行规定,18周岁至未满60周岁且不是精神病人的成年人,即使丧失或者部分丧失民事行为能力,也不在被监护人范围中,不能获得监护而无法保障其合法权益。例如,18周岁至未满60周岁、处于持续性植物状态的人(以下简称植物人),根本没有民事行为能力,但在现行监护制度下,却仍然是完全民事行为能力人,无法获得监护制度的保护。[8]

第三,监护种类不完善。《民法通则》和《老年人权益保障法》规定,我国的监护种类包括法定监护、指定监护和意定监护,形式上似乎完整,但具体内容过于简单,不能适应社会生活的需要。[9]其一,现行意定监护局限在60周岁以上的老年人才可以适用,没有规定18周岁至不满60周岁的人可以适用意定监护,立法空白过大。其二,遗嘱监护具有意定监护的性质,[10]即后死亡的父或者母通过遗嘱为未成年子女指定监护人,是必要的,但现行法律对此没有规定。其三,《民法通则意见》第22条规定的“监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人”,是监护人将监护职责委托于他人,即监护权委托,是必要的。

第四,欠缺监护监督制度。《民法通则》18条第3款前段规定:“监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的,应当承担责任。”这确实是监护监督,但究竟谁是监护监督人,怎样进行监护监督,都没有规定,制度残缺。[11]具体表现在:一是没有规定被监护人的所在单位、住所地的居民委员会、村民委员会对监护人有监督权;二是没有将国家的监护监督人地位和监督权授予给任何行政部门,国家机关监护监督制度权力欠缺;三是对于特别需要进行监督的意定监护人,没有规定意定监护监督制度,存在立法漏洞,会使监护制度流于形式。

第五,欠缺监护人报酬和清算制度等财产监护规则。我国现行监护制度除了《民法通则》18条规定了监护人不履行监护职责或侵害被监护人合法权益时的赔偿责任,以及给被监护人造成财产损失的赔偿责任之外,没有规定监护的其他财产性内容。首先,现行监护制度没有规定监护人履行监护职责可以在被监护人的财产中请求适当报酬的权利,有欠妥当。[12]其次,没有规定财产监护的具体规则,监护开始时没有被监护财产的清单和签署制度,监护终止时没有规定监护人应当对被监护人的财产进行清算,并将财产移交给被监护人、新的监护人或者被监护人的继承人,使被监护的财产无账可查,给监护入侵吞被监护人财产提供了可乘之机,是监护制度的重大漏洞。

第六,欠缺对身心障碍人的照管制度。各国法的监护制度通常与辅佐、保佐、照管等制度相伴存在,从而对尚未达到丧失或者部分丧失民事行为能力的身心障碍人进行法律保护。我国没有类似制度,对身心障碍人的权益缺乏必要的保护措施,在其合法权益受到侵害时,无法得到必要的保护。

二、“民法总则”完善监护制度应当明确的理论问题

我国“民法总则”要完善监护制度,必须先解决以下三个基础理论问题。

(一)确定监护制度的主体法或者身份法的民法定位

编纂民法典,究竟应当将监护制度作为主体法还是身份法,是一个重要的民法理论问题。

1.对各国监护制度的民法定位调查。对各国家和地区监护制度的民法定位,我选择了21部民法典(包括草案)进行比较法观察,[13]发现将监护制度规定为身份法的有15部民法典,将监护制度作为主体法规定在总则中的,有6部民法典,分别占71.4%和28.6%,前者显然具有优势,后者处于弱势。在6部将监护制度规定为主体法的民法典中,有4部属于原社会主义阵营;但在新兴的民法典(俗称新民法典)即《埃塞俄比亚民法典》《魁北克民法典》和《荷兰民法典》中,有2部对监护采用主体法模式,颇值重视。可见,将监护制度作为身份法尽管是立法主流,但将监护制度作为主体制度规定并非没有道理,且在新兴民法典中具有优势。

2.我国民法对监护制度定位的转变。我国古代的顾命制度与监护制度相似,[14]但并非民法制度。20世纪初“西法东渐”后,《大清民律草案》、《民律草案》都将监护制度作为身份法,规定在亲属编中,《民法》亦如此。[15]

法小宝

1949年以来,我国民法立法一改民国民法传统,将监护规定为主体法,在总则部分加以规定。1955年10月5日《中华人民共和国民法总则草案》,虽然没有直接规定“监护”字样,但第12条规定了“无行为能力的人由其法定代理人代为法律行为”的内容。[16]1978年以后在四部民法草案都继续采取这种体例规定监护制度,[17]《民法通则》确定采用主体法模式规定监护制度,2002年全国人大常委会首次审议的《中华人民共和国民法草案》(以下简称《民法草案》)仍采主体法模式。

目前的民法典草案学者建议稿对监护制度的民法定位有不同看法。王利明主编的《中国民法典学者建议稿及立法理由》(以下简称王稿)将监护制


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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}裴桦:《亲权与监护立法之比较》,《甘肃政法学院学报》2004年第5期。

{2}黄卫东:《论我国监护制度的缺陷及其完善》,《江汉大学学报(人文科学版)》2005年第4期。

{3}梁慧星:《民法总论》,法律出版社2007年版。

{4}李永军:《民法总论》,中国政法大学出版社2008年版。

{5}王利明:《民法总则研究》,中国人民大学出版社2012年版。

{6}杨立新:《我国老年监护制度的立法突破及相关问题》,《法学研究》2013年第2期。

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