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【期刊名称】 《时代法学》
外国投资者权益保护机制的嬗变
【副标题】 兼论中国立法及实践的现状及趋势
【英文标题】 The Evolution of Foreign Investors'' Rights and Interests Protection Mechanism
【英文副标题】 A Concurrent Study of the Present Situation and Trend of Chinese Legislation and Practice
【作者】 眭占菱肖威【作者单位】 南京师范大学法学院南京师范大学法学院
【分类】 涉外经济法
【中文关键词】 外交保护机制;华盛顿公约;程序先行;公平与公正待遇
【英文关键词】 diplomatic protection mechanism; ICSID Convention; procedure first; fair and equitable treatment
【文章编码】 文章编号:1672-769X(2016)02-0099-08【文献标识码】 A
【期刊年份】 2016年【期号】 2
【页码】 99
【摘要】

跨国投资发展初期,并无完善的外国投资者权益保护制度,而是沿用了传统国际法上的“外交保护机制”。然而,由于外交保护程序之繁琐、政治与经济成本之高昂,运用外交保护制度无法有效解决投资者与东道国之间的争端,因而最终被更有效率的现代投资者权益保护机制所取代。

【英文摘要】

At the initial development stage of transnational investment, there's no complete system of foreign investment protection, instead, the traditional “diplomatic protection mechanism” in international law has prevailed. However, due to the complication of diplomatic protection mechanism as well as its high political and economic cost, diplomatic protection system cannot effectively solve the disputes between investors and host countries, and was eventually replaced by the more efficient modern investors' rights and interests protection mechanism.

【全文】法宝引证码CLI.A.1212900    
  一、外国投资者保护机制的溯源及其评析
  (一)外国投资者保护机制之前身——外交保护制度
  在国际法史上,自然人跨国流动开始的时间及发展远远早于跨国投资。因而,在传统国际法上,各国最先给予关注的问题是如何保护处于本国境外的国民之合法权益,因此,在自然人权益保护的国际法实践中,产生了外交保护制度,并于18世纪下半叶开始,已有国家间的实践[1]。
  国际投资发展之初,并无统一的外国投资者保护制度,因而,外国投资者权益保护的问题在一定的历史时期内,始终沿袭着“外国自然人权益保护机制”,即“外交保护”的理念及其求偿途径。作为外国投资者权益保护制度之先驱,外国自然人的权益保护经历了从“无法可依的阶段”、到“依据东道国国内法阶段”、再到“国际最低待遇标准”的发展历程:第一个阶段——在国际社会尚未形成之前,外国人的法律地位完全是一个“法外”的问题。根据已有的史料记载,古罗马、古希腊时期,这些国家一般拒绝给予外国人以任何法律地位,也拒绝赋予外国人以法律权利,在外国人的名称上,这些国家在古拉丁语中将之轻蔑的称为“其他”(alius),并且在待遇上将外国人作为奴隶、敌人、野蛮人对待;第二个阶段——始于19世纪末20世纪初,国家开始将外国人的待遇纳入到本国法律体系,将本国法作为外国人待遇的法律依据[2]。同时,各国也逐渐开始在自己的国内立法层面,对其在国外的国民的人身、财产进行保护[3]。这种做法逐渐形成了一项习惯国际法规则:在外国人的人身、财产权益保护问题上,东道国应给予外国人“国民待遇”。而随着自然人跨国流动的日益频繁、国家之间交往的日益加深,国家出于对一国主权尊严之维护、以及作为本国国民权益保护之宣示,对本国国民与东道国之间争议给予了非常高度的关注,频繁的利用外交保护机制,借以主张本国国民的权利。
  在外交保护实践中,当母国对东道国提出异议时,东道国往往以“已给予国民待遇”,或者以“符合东道国国内法”为自己辩护,而母国主张仅给予外国国民与本国国民相同的待遇及保护水平,并不能使东道国免责;同时,东道国也不能因其做法“符合了东道国的法律”而免责:东道国必须遵循“国际最低待遇标准”[4],即东道国必须保证其公民在其境内时的人身、财产不受非法侵害;一旦发生侵害,东道国应保证及时阻止侵害继续,并运用公权力对其国民进行充分的救济。
  程序上,一旦外国人的人身、或财产权益遭受侵害,救济途径包括两个层面:一是东道国的国内救济途径,二是通过国际层面的外交保护诉讼机制。这两种救济途径存在着内在联系:首先,以东道国国内救济为原则,而以外交保护机制为补充和例外;其次,应用外交保护机制有两个程序性的前置条件,一是对该外国国民与提出外交保护诉讼的母国之间的“国籍”的真实性进行审查,二是只有在权益受到侵害的外国国民已经“用尽东道国国内救济”,而东道国的处理构成“拒绝司法”的情况下,国际裁判庭才能对该案进行实体审理。例如,在20世纪20年代,国际层面关于外国人的人身保护的判例主要包括:1926年由国际常设法院判决的“尼尔案”[5]、以及由“墨西哥—美国诉讼委员会”(TheAmerican—UnitedStatesGeneralClaimsCommission)裁决的“罗伯特案”[6]、以及“霍普金斯案”[7]。而同时涉及外国人人身权益保护以及财产权益保护典型判例即是国际法院于1953年判决的“诺特鲍姆案”[8]。
  (二)外交保护机制运用于外国投资者权益保护之局限
  “外国投资者”是从“外国人”概念中分离出来的一个下位概念,在特定的历史阶段,国际上的争端集中于“外国人的人身和财产权益保护问题”,而后来的“外国投资者的权益保护”无论是从理念、还是保护途径上均沿袭了“外国人权益保护”制度的做法。
  在外国自然人投资者权益保护方面,最早在该领域引发学界注意的典型案件是二战后诉至国际法院、并于1953年作出判决的“诺特鲍姆”一案。可以说,国际法院1953年判决的“诺特鲍姆”案开了外国投资者权益保护国际司法实践的先河。虽然该案中的投资者远没有现今之跨国公司投资主体之复杂,然而它是最早的外国投资者的人身及财产遭受东道国的侵害的案件,其涉及的问题也是外国投资者与东道国之间最为激烈的冲突类型,即财产征收问题。并且,该案中还涉及到对诺特鲍姆的人身限制、以及行使行政权的恣意。而将外交保护制度运用于法人投资者的首个案例则是1964年国际法院判决的“巴塞罗那(初步反对案)”[9],近期的典型案例有2007年国际法院判决的“迪亚洛(初步反对案)”[10]。
  如果我们考查这几个“外交保护”案例,就会发现——几乎所有的案件的审理都停留在“初步反对”的阶段,并没有进入到案件的实质审理。其原因在于:外交保护机制在程序上的要求非常苛刻——首先要求外国投资者已经“用尽东道国本国救济”;其次,还要求涉案的外国投资者必须和母国之间存在“真实国籍”联系。因而,在几个著名的“外交保护”案例中,均是由于东道国提出该两项抗辩、或该两项抗辩之一,而使得国际裁判庭纠缠于这两项前置的程序条件是否得到满足的审查,最后导致案件被驳回、或者仅有少数诉请得到国际法院支持的结果,使外国投资者求偿的目的落空。我不休息我还能学
  事实证明,外交保护机制在国际投资领域是无能为力的,无法迅速解决外国投资者与东道国之间的投资争议,不能有效实现外国投资者合法权益补偿,从而客观上阻碍了国际投资走上良性发展的轨道。因此,现实呼唤新的、更为有效率的外国投资者权益的保护机制。而新的外国投资者权益保护机制的形成,需要从程序和实体两个层面对国际法传统理论进行理念上的突破。
  二、现代外国投资者权益保护机制对传统之突破
  现代多边的外国投资者权益保护机制的形成与发展经历了从“程序”到“实体”的过程,即国际社会首先制订、完成的是外国投资者权益保护的“程序性规则”;在突破了传统外国投资者权益保护的程序性障碍之后,方开始逐渐制订、完善投资者实体权益保护规则。现代多边的外国投资者权益保护机制形成的重要标志即是1965年的《华盛顿公约》(以下简称“公约”)[11],该公约为解决投资者和东道国之间的投资纠纷设立了专门的国际仲裁庭(以下简称ICSID仲裁庭)。
  (一)《华盛顿公约》对“程序先行”理念之践行
  由于外交保护机制存在严重的局限性,因而,国际社会开始探讨如何简化外国投资者与东道国纠纷解决程序,以切实保障外国投资者权益的问题。在现代投资者权益保护机制的形成过程中,世界银行的一位总理事艾伦·布罗什(Aron Broches)所提出的“程序先行”理念为之提供了思路上的突破口,最终促成了《华盛顿公约》的制订、生效。
  艾伦·布罗什(Aron Broches)是首倡“在世界范围内达成统一投资纠纷解决程序”的第一人。1962年,世界经济合作发展组织(OECD)曾试图制定《保护外国人财产草案》,然而,在谈判过程中各国就发生了严重的分歧。在此“僵局”的情况下,艾伦·布罗什(Aron Broches)提出,最好的方法就是先放弃制定实体性投资规则的想法,代之以制定有效的、公正的解决投资纠纷的程序。起初,很多国家提出反对,认为这种方法是缺乏逻辑性的,因为任何争端解决体系都应该基于一套完整的、在纠纷解决中得以适用的实体性规则。然而,艾伦·布罗什(Aron Broches)提出的“程序先于实体”,亦即“程序先行”的观点和想法很快就被付诸了实践——1965年,诸国签订《解决外国国民和国家之间投资争端的公约》(简称《华盛顿公约》),并且建立了“国际投资争端解决中心”(International Centre for Settlement of Investment Disputes, ICSID)。缔约国的私人主体可将另一缔约国作为仲裁的申请对象,将投资争端提交中心解决,率先以程序作为突破口,正式确立了外国投资者向东道国的求偿法律机制。
  《华盛顿公约》的制订是现代多边的外国投资者权益保护机制形成的重要标志。该公约获得的巨大成功可以从1966年《公约》快速生效、广泛的应用的事实得以印证。特别是在中心成立之后的20年里,ICSID中心的案件数量一直保持着适度的增长,而到了20世纪90年代,ICSID中心成为了世界范围内解决投资争端的最主要的裁决机构。
  (二)程序性突破之一:外国投资者被赋予独立诉权
  国际法制度中起初并不存在专门为保护外国投资者而设计的制度,而是将外国投资者的权益保护附属于国家的主权维护,亦即:当外国人的权益受到损害时,只有其母国才有权决定是否为其在国际层面上提起求偿程序。至今为止,外国投资者求偿程序主要是外交保护机制,外交保护制度在实践中,将个人的权益保护附属于国家主权利益,由国家决定是否提起外交保护诉讼,即:其权益的保护取决于国家的意志,国家是外交保护诉讼中的主体[12]。在具体的形式上,“外交保护机制”包括了早期的“国际条约仲裁”、以及国际法院适用的“外交保护”机制。在这两种机制下,投资者均不是独立的求偿主体。
  很显然,在国际投资争端解决领域对投资者赋予独立诉权是外国投资者权益保护机制形成之前提。而国际法上一个一直存有争议的难题就是个人在国际法上的地位问题,即:个人是否是国际法上的主体,是否允许个人在国际法层面上直接向国家提起诉讼或仲裁?
  而1965年的《华盛顿公约》在这方面有了飞跃性的突破和进展。《公约》明确规定,在公约的缔约国之间,彼此承认来自对方国家的私法主体在ICSID仲裁庭的独立诉权,首次肯定了个人可以自己的名义在国际法层面寻求救济的权利。外国投资者个人上升为国际法求偿主体为现代外国投资者保护机制形成的重要因素。从《华盛顿公约》专门为解决投资者和东道国之间的投资纠纷而设立了国际仲裁庭之时起,投资者的权益破茧而出,单独成为国际法制度保护的重要法益——这体现在,一方面,国际投资领域的求偿主体从国家变成外国投资者个人;另一方面,ICSID仲裁庭作出的裁决具有强制执行力,从而外国投资者的权益在程序上得到了较为有力的保障。
  (三)程序性突破之二:简化传统的求偿程序
  1.该公约在实质上摒弃“用尽当地救济”的要求[13]。从《华盛顿公约》第26条的规定来看,公约中赋予了东道国以选择权,东道国可以要求外国投资者在“用尽本国救济”之前,不得将之诉诸于国际层面的裁判;如果外国投资者未穷尽东道国救济,那么,东道国可以提出“初步反对”——如果“初步反对”成立,仲裁庭将驳回外国投资者提出的诉请。然而,在实践中,这条规定的适用非常有限,目前仅有危地马拉一个国家曾经作出这样的宣示。这说明了这样的一个现实:虽然东道国有权利在其双边投资条约中要求外国投资者在提交国际仲裁之前必须“穷尽本国的救济”,然而,目前的双边投资条约中却极少作出这样的规定。原因即在于,现代的双边投资条约的主要的目的就是为了避开“用尽当地救济”规则对审理程序的阻碍,以减少国际投资争端解决的经济和时间成本。
  2.《公约》对外国投资者“国籍”的要求宽松化。根据《华盛顿公约》第25条规定,如果外国自然人作为国际投资争端解决的一方,只要拥有该被诉国家以外的国籍、同时不拥有被诉国家的国籍即可;而如果外国法人作为国际投资争端解决的一方,只要具有被诉国国家以外的国籍、或者即使具有被诉国家的国籍、但是受外国控制,那么ICSID中心即可以受理该投资争端。因而,该公约中对外国投资者的国籍要求相比外交保护机制中对“真实国籍”的要求而言,已经是大为宽松,不再成为仲裁庭行使管辖权的羁绊[14]。
  (四)实体与程序之双重保障:以“公平与公正待遇”为核心的投资者保护机制的形成
  在国际投资理论和实践中,外国投资者待遇规则可分成两类,即“相对的待遇标准”与“绝对的待遇标准”——在诸多的双边、区域、多边投资条约文本中,前者通常包括“国民待遇”、“最惠国待遇”、“非歧视待遇”;后者则通常包括“公平与公正待遇”、“全面保护与安全标准”。“相对待遇标准”通常是将“本国投资者”、“任何第三国的投资者”所享有的投资者待遇作为参照,来判定东道国是否违反了对投资者承担的义务;而“绝对待遇标准”则与“国际法最低待遇标准”、“一般国家法律之理念”等弹性标准相联系,并且同时包括了实体问题以及程序性问题。
  《华盛顿公约》实施之后,最初的几十年间,投资者主要依据“国民待遇”、“最惠国待遇条款”、“非歧视待遇条款”等“相对待遇标准”对东道国提起诉讼。而随着跨国投资的进一步深化,在国际投资领域出现了更为复杂的问题,原有的投资者待遇标准已然无法满足外国投资者的权利诉求,需要一项弹性的标准来判断衡量东道国行为的合法性。而1997年发生的首起援引“公平与公正待遇标准”作为诉因的仲裁案件,开启了国际投资仲裁的新时代[15]。
  “公平与公正待遇”是《公约》中规定的投资者权益保护机制能够在全球范围内得以进一步实施的桥梁和媒介。“公平与公正待遇标准”与其他的待遇标准相比,最大的特点在于它已超越传统的外国投资者待遇标准,保护水平远远高于其他类别的外国投资者待遇标准。原因在于:“公平与公正待遇”不仅要求东道国给予外国投资者的待遇不

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