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【期刊名称】 《法学家》
旅行社责任险的责任范围问题
【作者】 韩长印【作者单位】 上海交通大学法学院{(凯原特聘)教授}
【分类】 保险法
【中文关键词】 责任保险;旅行社责任;第三者范围;除外责任
【期刊年份】 2016年【期号】 1
【页码】 105
【摘要】

我国旅行社责任保险制度已经形成了较为全面的规范体系,但实践中仍存有诸多疑难问题。在承保责任范围上,对违约责任是否属于保险责任,立法上模棱两可;在无责赔付问题上,法官容易模糊无责赔付与无过错赔付之间的界限;在第三者范围问题上,将导游、领队等人员列入第三者范围而非被保险人范围,与保险法法理相悖;在除外责任范围问题上,将高风险性旅游项目以及服务质量不规范行为排除在外,有悖于旅行社责任险的立法目的。应当将特定范围内的违约责任纳入承保责任,厘清无过错赔付的本来内涵,在第三者范围中排除导游等旅行社的组成人员,限制旅行社责任保险中除外责任的适用范围。

【全文】法宝引证码CLI.A.1212920    

引言

我国旅行社责任险(以下简称“旅责险”)经历了从旅游意外强制保险到旅行社责任强制保险的演变过程。1996年,国务院发布的《旅行社管理条例》(2001年修改,现已废止)21条曾规定:“旅行社组织旅游,应当为旅游者办理旅游意外保险,并保证所提供的服务符合保障旅游者人身、财物安全的要求……”;2001年,国家旅游局颁布了《旅行社投保旅行社责任保险规定》(现已废止),以部门规章的方式正式确立了旅行社强制责任保险制度。按照其规定,“旅行社从事旅游业务经营活动,必须投保旅行社责任保险”(第2条)。由于该规章与之后颁布实施的《中华人民共和国保险法》(以下简称《保险法》)中关于强制保险应由“法律或者行政法规规定”的要求不符,故而其作为强制保险的法律效力并未获得承认。[1]

2009年,国务院在废止1996年《旅行社管理条例》的基础上,颁布了《旅行社条例》,其38条规定:“旅行社应当投保旅行社责任险。旅行社责任险的具体方案由国务院旅游行政主管部门会同国务院保险监督管理机构另行制定。”从而首次在行政法规的层面上明确了旅责险作为强制保险的立法定位。2010年,国家旅游局和中国保险监督管理委员会(以下简称“中国保监会”)联合公布了《旅行社责任保险管理办法》(以下简称《旅责险办法》),就旅责险上的权利义务作出了具体的规定,从而以部门规章的形式确立了旅责险具体制度的设计,推动了旅责险制度的统一化。同年,国家旅游局和中国保监会共同启动了“旅行社责任保险统保示范项目”(以下简称“示范项目”),其具体方式是:在国家旅游局的指导和协调下,由6家保险公司组成的共保体,统一销售统保示范产品。[2]这一举措在旅责险市场树立了具有示范性、引导性的保险产品,解决了此前各保险公司因自行设计旅责险产品而导致的良莠不齐等问题。

2013年,为保护旅游者的合法权利,维护旅游业的健康稳定发展,我国制定颁布了《中华人民共和国旅游法》(以下简称《旅游法》),该法56条再次确定了旅责险作为强制责任保险的定位。至此,我国基本上形成了法律、行政法规、部门规章相结合的旅责险法律规范体系。

旅责险推行以来,根据各地法院受理的旅责险案件的情况看,主要存在如下争议问题:其一,旅责险是否承保旅行社的违约行为?其二,旅责险是否承保旅行社的无责赔付行为?其三,旅责险中第三者的范围如何?其四,旅责险中除外责任的合理界限如何确定?本文拟对这些问题作一些初步探讨。

一、旅行社责任险中的违约责任

旅责险是责任保险的一种。关于责任保险的内涵及责任范围,我国《保险法》65条第4款规定:“责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。”关于旅责险的内涵与责任范围,《旅责险办法》第2条第2款规定:“本办法所称旅行社责任保险,是指以旅行社因其组织的旅游活动对旅游者和受其委派并为旅游者提供服务的导游或者领队人员依法应当承担的赔偿责任为保险标的的保险。”这里,《保险法》和《旅责险办法》就责任保险以及旅责险中的民事赔偿责任是否包括违约责任问题,并未作明确的规定,实践中就此争议不断。

(一)理论上的不同认识

众所周知,民事赔偿责任是民事责任的责任方式之一,而民事责任又有违约责任、侵权责任、其他责任之分。[3]由于立法并未明确将责任保险中的民事赔偿责任限定于侵权责任,《保险法》上所谓“依法应负的赔偿责任”便可能产生两种不同的解释:一为“依法律规定应负的赔偿责任”;二为“依法律行为应负的赔偿责任”,包括了依合同约定应负的责任。由此产生了责任保险标的范围的如下三种观点:

1.责任保险的范围包含违约责任。刘宗荣教授主张,责任保险的责任类别包括债务不履行的责任以及侵权责任,并且由于民法上的债务不履行责任涵盖的范围从不可抗力到故意责任,十分广泛,因而,保险合同对投保人或者被保险人的故意行为不负保险给付之责。[4]刘宗荣教授进一步指出,实际上,按照债务人在不同的违约责任类别中承担责任的轻重(债务人履行迟延时对不可抗力后果承担的责任最重),故意行为(即只就故意行为所致损害负损害赔偿责任)对与责任保险的依赖和分化风险的期望并不迫切。[5]至于学者所谓之“纯粹依当事人意思而生之契约责任”,应解为系指纯粹以约定之方式成立之赔偿责任而言,不同于“与当事人意思无关”之“因法律上赋予契约效果而生之契约责任”,因其赔偿责任之发生并非由约定之一定事实发生而造成,事实上等同于赠与,而非赔偿责任,自不得为责任保险之标的。[6]三年不开张,开张吃三年

2.责任保险的范围限于侵权责任。该种观点主要基于以下理由:

其一,责任保险之外,普遍存在着将违约责任作为保险标的的保证保险和信用保险。前者系由保险人为被保险人的债务履行向权利人提供保险担保;后者是以债务人的信用作为保险标的,在债务人未能如约清偿债务而使债权人遭致损失时,由保险人向被保险人(债权人)提供风险保障。[7]我国《保险法》95条在规定保险公司的业务范围时也明确将保证保险划归为财产保险,故而,如果将违约责任纳入责任保险的标的范围,则必然与保证保险和信用保险的标的范围及风险转移机制产生部分重合,从而造成逻辑混乱。

其二,违约责任中的违约金数额可由当事人事先或事后加以约定,而这种约定很可能与当事人实际发生的损失不符,并且超出守约方的实际损失数额。[8]责任保险如果对此加以承保,保险人就须赔付超出当事人实际损失的保险金,这无疑将违背财产保险的损失填补原则。加之,违约责任的范围除固有利益[9]损失外,通常包括期待利益的赔偿,而期待利益未必实际获得,其最终能否获得还存在一定风险。因而,若责任保险承保违约责任,因为上述期待利益的损失并非实际的损失,则责任保险对其理赔同样会违背损失填补原则。[10]

其三,违约责任的构成仅以不履行为要件,被告对于不履行是否有过错,与责任无关。被告免责的可能性在于证明有免责事由。[11]也就是说,违约责任包括故意违约产生的责任。而依据保险法原理,可保危险必须具有纯粹性、不确定性、意外性等特征,这就意味着保险法上的可保危险不能因故意行为而产生,[12]故意违约的责任如果列入责任保险的责任范围将最终与责任保险应当承担的风险属性相矛盾,甚至产生鼓励违约的消极后果。

3.责任保险的范围包含特别约定的合同责任。该种观点主张,责任保险是以被保险人依法应负的民事损害赔偿责任或经过特别约定的合同责任作为承保责任的一类保险,[13]在保险人与投保人作出特别约定的情况下,被保险人依约承担的违约责任也可成为承保对象。[14]显然,这种观点需要进一步明确责任保险合同特别约定的合同责任的具体范围尤其是责任性质的范围。

(二)立法上的模棱两可

根据《旅责险办法》第4条规定,旅责险的保险责任具体包括:因旅行社疏忽或过失应当承担的赔偿责任;因发生意外事故旅行社应当承担的赔偿责任;国家旅游局会同中国保监会规定的其他情形。由此可见,上述部门规章并未明确旅责险承保责任的范围,但不影响我们作出如下解读:(1)被保险人的过失侵权责任。这里既排除了旅行社的故意侵权责任,又排除了旅行社的违约责任。因为,如果此项规定包括违约责任,则就无所谓因旅行社的“疏忽或者过失”。(2)意外事故中的公平责任。由于第一种情形下已经确定了被保险人存在过错的责任情形,第二项实际上是明确意外事故中被保险人负有无过错责任的赔偿责任。也即我国《侵权责任法》24条规定的情形。(3)“国家旅游局会同中国保监会规定的其他情形”,实际上没有明确是否包括违约责任。

即便根据国家旅游局同中国保监会推进的《旅行社责任保险统保示范项目保险条款》(以下简称《示范项目条款》)第3条关于责任范围的规定,我们仍然无法明确判定旅责险是否包括或者排除违约责任,只是采用了一个开放性的条款而已,法院和仲裁机构的裁判以及调处机构在责任范围的认定上仍缺乏一个可以遵循的统一标准。

(三)实践中的现实需求与违约责任的有限承担

毫无疑问,旅游领域中旅行社可能面临的责任并不限于旅行社及其辅助义务人的侵权责任,常见的可保风险至少包括旅行社的违约责任、侵权责任和旅客意外伤害事件中所应承担的部分责任,甚至包括旅行社对导游和领队人员的雇主责任。显然,这些责任尤其是违约责任都有通过保险危险加以转移的必要。尽管将违约责任和侵权责任均纳入旅责险的承保范围有其急迫性,也符合游客和旅行社的现实需要。但正如前文所言,违反合同的赔偿责任不以违约人主观过错为要件,若旅行社因故意不履行合同义务而产生的损害赔偿责任亦属保险标的,则显然是与旅责险的条款相冲突。[15]并且,一方面旅责险属于强制保险的性质,其范围过大有可能扩大旅行社和保险公司的责任负担;另一方面,虽然在前述法律规范框架下,旅责险的责任范围意在覆盖旅游者和旅行社之间的侵权纠纷,并且对于旅游者和旅行社之间的违约纠纷,旅游行政管理部门采用了《旅行社质量保证金存取管理办法》规定的质量保证金制度来解决,但有目共睹的情况是,现有险种中承保旅行社违约责任的险种似乎并未发挥应有的保险危险转移功能。也就是说旅游领域的风险转移与保险险种的供求之间形成了一种紧张的失衡关系。

上述分析表明,如果把违约责任完全纳入旅责险的责任范围,会产生法理与逻辑上的矛盾和混乱。从保险法法理来讲,旅游领域中的保险危险至少应当通过旅行社履约保证保险、旅责险、旅游者意外伤害保险以及旅行社对导游和领队人员的雇主责任险这四种保险来进行分散和化解。但在眼下旅行社履约保证保险并未普遍推行的情况下,如果不把违约责任纳入旅责险的责任范围,旅游领域的相关危险就无法得到转移和化解。基于此,结合当前我国旅游领域的实际情况,目前的旅责险至少可以把以下违约责任纳入其中:

1.旅行社违反安全关照义务产生的竞合责任。我国《合同法》122条规定:“因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”2013年修订的《消费者权益保护法》18条规定:“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求……宾馆、商场、餐馆、银行、机场、车站、港口、影剧院等经营场所的经营者,应当对消费者尽到安全保障义务。”第48条第2款同时规定“经营者对消费者未尽到安全保障义务,造成消费者损害的,应当承担侵权责任。”由于违约责任和侵权责任的责任主体等方面可能存在差异,承认责任竞合时的违约责任,以及责任竞合时旅游者的选择权,无疑会更便于旅游者获得有效的救济。

2.特殊情况下的违约责任。比如,前述《示范项目条款》第3条第3款第7项规定:“发生本保险条款第5条约定的延误情形后,遭遇自然灾害、事故灾难、突发公共卫生事件、战争、敌对行为、军事行动、武装冲突、骚乱、暴动、恐怖活动等不可归责于被保险人及其履行辅助人的客观原因导致的事件,致使旅游者人身受到伤害的”,保险人应当承担赔偿责任。

3.旅责险示范项目文本约定的其他违约责任。如前所述,《示范项目条款》第3条两处使用了开放式的条款列举旅责险的具体责任事项,[16]在这些责任事项的基础上,将来可能通过旅责险格式条款增加的、并未严格限定在侵权责任范围以内的违约事项,不排除也暂时转由旅责险险种承担。

二、旅行社责任险中的无责赔付

责任保险是以“被保险人对于第三者依法应负之赔偿责任为标的的保险”,[17]其赔付基础在于被保险人对第三者所承担的民事赔偿责任,无赔偿责任就无责任保险的存在,故而,旅责险应当遵循责任保险的一般逻辑和原理,先有对第三者的赔偿责任,再有保险责任。但实践中,强制责任保险的运行却常常脱离民法中的责任基础。典型如交强险,依据我国《道路交通安全法》76条的规定,机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的,由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿;不足的部分,再按照其所规定的侵权责任归责原则确定责任。也就是说,交强险中保险公司直接按照交强险的责任限额在区分有责任限额与无责任限额的基础上予以赔付,[18]即使被保险人不承担侵权法上的法定赔偿责任,保险人也需要在交强险的无责任限额中赔付保险金,[19]出现了无责赔付的现象。

那么,同样作为强制责任保险的旅责险中,是否也存在无责赔付的问题呢?如果不当地将被保险人无责情况下的旅游者损失纳入旅责险的责任范围,则相当于通过旅责险实现旅游者的人身意外伤害保险的功能。[20]因此,这里必须澄清两点:其一,旅责险中是否包括了旅游者意外伤害保险的责任属性?其二,无责赔付适用的范围究竟如何?以下试结合相关规范性文件、示范条款以及司法实践中出现的问题作一剖析。

(一)法律与合同文本分析

从前引《旅责险办法》第4条第2款的文义来看,第一种和第二种情形都是以旅行社对外承担赔偿责任为基础的,只是第二种责任并不以旅行社的“疏忽或者过失”为条件,而第三种情形却采纳了“引致条款”的立法技术,授权国家旅游局和中国保监会予以酌定,故而,单纯从该法律文本出发,无法准确判断旅责险是否也采纳了无责赔付的理念。

而《示范项目条款》第3条至第10条将基本险的赔偿范围区分为以下8种情形:对旅游者人身伤害的赔偿责任、对旅游者财产损失的赔偿责任、有责延误费用、无责救助费用、精神损害赔偿责任、对被保险人的工作人员的赔偿责任、法律费用、施救费用。这些情况可以类型化为三种:(1)旅行社对外(旅游者以及工作人员)产生的赔偿责任;⑵旅行社对旅游者的无责救助费用;(3)发生保险事故后的施救以及抗辩费用。

由此可知,旅责险将赔偿范围拓展至无责赔付时,主要是无责救助费用。但如果仔细分析,这里的无责赔付与交强险中的无责赔付有较大的差别,因为交强险中的无责赔付仍是对受害人之损害予以赔偿,而旅责险的无责赔付主要是指非因旅行社原因所产生的旅游者人身伤亡时,旅行社基于人道主义救援理念所支出的救助费用,其实可以归入救助费用的范畴,无非是此救助费用并非基于约定保险事故而产生,故与《旅责险办法》中第10条所拟定承担的施救费用有一定的差异。可见,旅责险其实并无如交强险那样明确采纳保险人的无责赔付(责任主要是针对第三者损失)模式,换句话说,旅责险立法虽然并未像交强险那样明确规定了无责赔付的责任范围和比例,但却规定了无责救助费用的责任范围和比例。

(二)司法案例难点阐释

虽然《示范项目条款》第6条对无责赔付的范围已经有了较为明确的规定,但司法实践中关于无责赔付的争议并不少见,笔者以“无责赔付”为关键词经过筛选,在北大法宝案例库中找到的3个案例中,保险公司都主张旅行社并不对外承担责任,并据此否定自己的保险金给付义务,但皆被法院的裁判驳回。

分析以上案例,如不厘清两方面问题,可能会导致司法裁判的偏差。

首先,无过错责任与无责赔付是两个全然不同的概念,不可等量齐观。上列3个案例中,保险人似乎都在强调旅行社对事故的发生并无过错。问题在于旅行社即使无过错也可能要承担赔偿责任。比如,按照我国《侵权责任法》24北大法宝条所规定的公平责任,即使受害人和行为人对损害的发生都没有过错,司法裁判者也可以根据实际情况,判定双方分担损失。因而,在以上案例中,极有可能发生旅行社被法院判定承担公平责任的情形,这也是《旅责险办法》第4条所规定的“发生意外事故旅行社应当承担赔偿责任”的最主要、最常见类型。所以,法院在司法审判时仅需对旅行社是否承担最终的赔偿责任进行审酌,未必着眼于旅行社对于损害的发生有无过错,只是需要妥当把握公平责任的合理尺度罢了。

其次,因为《示范项目条款》第3条明定凡是经人民法院判决、仲裁机构裁决、旅责险调解处理中心认定或事故鉴定委员会认定被保险人应当承担赔偿责任的,


  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}[美]特瑞斯·普雷切特、琼·丝米特、海伦·多平豪斯、詹姆斯·艾瑟林:《风险管理与保险》,孙祁祥等译,孙祁祥校,中国社会科学出版社1999年版。

{2}郭锋、杨华柏、胡晓珂、陈飞:《强制保险立法研究》,人民法院出版社2009年版。

{3}韩长印、韩永强:《保险法新论》,中国政法大学出版社2010年版。

{4}刘宗荣:《新保险法:保险契约法的理论与实务》,蓝芦图书出版有限公司2011年版。

{5}贾林青:《保险法》,中国人民大学出版社2011年版。

{6}郑玉波:《保险法论》,刘宗荣修订,三民书局2012年版。

{7}[美]肯尼斯,S.亚伯拉罕:《美国保险法原理与实务》,韩长印等译,中国政法大学出版社2012年版。

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