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【期刊名称】 《山东法官培训学院学报(山东审判)》
惩罚性赔偿的目的与标准
【作者】 吕曰东【作者单位】 山东法官培训学院
【分类】 诉讼制度【中文关键词】 惩罚性赔偿;目的;计算标准
【文献标识码】 A【期刊年份】 2016年
【期号】 1【页码】 36
【摘要】

我们有需要惩罚性赔偿制度的历史社会背景,惩罚性赔偿制度有其不可替代的作用,一方面惩罚与预防欺诈等不法行为,另一方面保护和激励既为私益、又为公益维护权利的行为。理论上,惩罚性赔偿的计算标准应以发挥上述两方面作用为原则。现行法律中的计算标准主要采用固定倍数的方法,这需要进一步加以完善,并赋予法官更多的自由裁量权。

【全文】法宝引证码CLI.A.1212865    
  一、惩罚性赔偿制度设置的社会背景与目的
  不惜破坏成文法的逻辑体系,尤其是传统的公法、私法的分野,我国大陆和台湾地区均于1994年通过了各自的《消费者权益保护法》,并不约而同地在其中规定了惩罚性赔偿的条款。反观德国、日本、瑞士等有代表性的大陆法系国家,虽在一定程度上承认有惩罚性赔偿的判决,但“大陆法系国家普遍的法观念是,对违法行为的惩罚是公法而不是私法的任务”[1]而未设立惩罚性赔偿制度。这是偶然的吗?或许背后存在着必然因素。
  农耕文明的大陆和台湾地区社会存在于家庭(家族)中的诚信没有及时有效地扩展到社会的商业行为中,生产者、经营者的市场规则意识淡漠,其逐利本性受到的道德约束不足,致使假冒伪劣产品大量存在。从消费者的角度看,厌讼思想是普通民众的思维习惯。孔子说过:“听讼,吾犹人也,必也使无讼乎!”““厌讼”思想在现实生活中仍有不小的影响。如……有的人在受到违法行为的侵犯或者与之订立契约的当事人违约时,或者在心理上总是认为还是“大事化小、小事化了”的好,委曲求全,忍气吞声,或者实行“私了”,而不肯诉诸法律等等,这种心理状态和行为方式仍大量存在。”[2]在消费者受到侵害时,通常因为数额较小,又常常面对实力雄厚的经营者,这种情况就更加明显。
  从管理者的角度来看,服务意识不强,“民不告、官不究”“多一事不如少一事”的懒政现象依然存在,即使民告了,有时官也时常是一个“和稀泥”的角色,如“青岛大虾”[3]事件中“执法者”的作用。即使管理者勤政,由于商品、服务品种繁多、数量巨大,鉴别难度大,由管理者主动抽样查询、鉴别,成本也大到不可想象。而消费者在消费过程中不仅能够全面而非抽样发现商品的缺陷,并且发现的成本极其低廉,节省大量社会资源。
  在这种现实状况面前,学者中的有识之士和立法者从实际出发而非拘泥于教条,意识到了惩罚性赔偿制度应有的重要作用,建议和首先设置了消费者权益保护法中的惩罚性赔偿制度,为推动市场经济秩序的法制建设,起到积极重要的作用。
  惩罚性赔偿的目的或此制度应有的作用至少有二:
  第一,惩罚与预防。侵权责任法、消费者权益保护法等私法中规定的惩罚性赔偿的目的,是为了对违法行为进行惩罚和预防类似违法行为的发生,惩罚作用很明显,有公法属性。“惩罚性赔偿则通过给不法行为人强加更重的经济负担来制裁不法行为,从而达到制裁的效果。”[4]那预防目的如何达到呢?就要提高惩罚性赔偿标准——不允许经营者因“欺诈行为”获利,使欺诈行为无利可图成为常态。立法已经意识到了这一点,1994年起施行的《消费者权益保护法》第49条规定“增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”,2009年《食品安全法》第96条第2款规定“消费者除要求赔偿损失外,还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”2014年施行的新《消费者权益保护法不能给市场做人工呼吸》第55条规定“增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍;增加赔偿的金额不足五百元的,为五百元。”2015年的《食品安全法》第148条规定“消费者除要求赔偿损失外,还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金;增加赔偿的金额不足一千元的,为一千元。”惩罚性赔偿标准逐渐提高,进一步强化了预防作用。
  第二,保护和激励。经营者的不法行为,会侵害不特定多数消费者的利益,一个消费者个体往往要付出比所受损失大得多的精力、财力、时间去维护自己的权益,而胜诉的可能性还不是百分之百。而其行为在客观上起到了维护公共利益、维护市场经济秩序,促进社会主义市场经济健康发展的作用。行为本身需要保护和激励,而经济激励是必须的也是最现实的。水有源树有根,导致正义之举的不法行为人应为此承担经济责任,即为惩罚性赔偿。
  所以,惩罚性赔偿首先要弥补损失之外维权行为本身的支出,避免“好人好事”受损失,使其“有利可图”。其次对其精神加以褒奖,以激励更多人做“好人好事”,至少消除在经济上和心理上的障碍。这有利于保护和激励私人通过公权“执法”,弥补公权力行使的不足,并可大量节约“执法”成本,提高“执法”效率,是符合我国国情的、建设法治国家的需要。
  二、惩罚性赔偿的理论计算标准
  如何实现惩罚性赔偿的目的、发挥其作用;要从两方面考虑:一方面“使欺诈行为无利可图”。经营者因利而为欺诈,假设其每件商品非法获利为 a,被消费者索赔且成功的可能性为 x%,则对其处以 a÷x%=A 的惩罚性赔偿,他就无利可图。假设一经营者明知是假冒劣质商品而作为正品出售,每件会多获利100元,能够被消费者发现并索赔且成功的可能性为10%,惩罚性赔偿的数额如果能达到100÷10%=1000元,从统计学意义上来看,其经营假冒劣质商品已无利可图,就可以起到预防作用,当然惩罚作用也是明显的。如果低于1000元,且没有其他制裁措施的话,他仍会继续其不法行为;另一方面,要使维权者“有利可图(损失弥补)”,假设其维权成本为 b,成功的可能性为 y%,则其获得的赔偿金额至少应为 b÷y%=B,才不至于得不偿失。假设,其维权成本为(精神成本难以计算)900元,胜诉的可能性为80%,则赔偿金额至少应为900÷80%=1125元。
  要同时达到上述两个目的,赔偿金额就要取更高的数值。但是否越高越好?当然不是。原因有二,首先,惩罚性赔偿的公法属性决定了其适用要遵循公法相关原则,尤其是谦抑原则。所谓谦抑是指国家法律制裁权的谦和、抑制。惩罚性赔偿与行政处罚有相似性,“行政处罚亦是对公民权利施加的公权力伤害,自然必须权衡公共利益目标的实现和个人或组织合法权益的保障,若为了实现公共利益目标而可能采取对个人或组织权益不利的措施时,应当将不利影响限制在尽可能小的范围和限度之内,而且要保持二者之间适度的比例。”[5]简单说就是,惩罚性赔偿在能够达到目的、发挥其作用基础上,能少则少。其次,过高的惩罚性赔偿有可能使制度异化,典型的是出现过激的“专业打假”,引发新的矛盾和纠纷。所以,当 A 较 B 过高时,为避免消费者获得不当得利或不义之财,赔偿金额应取其中间的某个值 C,而 A 与 C 的差采取行政罚款或刑事罚金的形式,亦可用于建立“消费者诉讼基金”。[6]
  三、惩罚性赔偿的立法计算标准与适用
  根据以上分析,惩罚性赔偿数额“可以是受害人遭受的实际损失的倍数,也可以是侵权人所获违法利益的一定比例或倍数,但是不宜根据产品价格的倍数确定。”[7]唯有如此,才能达到本制度设置的目的。如“美国和英国已经明确要求法院运用比例原则来决定惩罚性赔偿金判决是否合理。在美国,惩罚性赔偿金超过填补性损害赔偿金十倍的判决可能是无效的,而在英国,大多数情况下惩罚性赔偿金不能超过基本赔偿金的三倍。”[8]但我国从1994年起施行的《消费者权益保护法》到2013年作出全面修改,赔偿数额参考标准最重要的是“购买商品的价款或者接受服务的费用”,其次是“所受损失”,因为它局限于“人身伤害”。明显的进步是《食品安全法》修改为“价款十倍或者损失三倍的赔偿金;增加赔偿的金额不足一千元的,为一千元。”并且在两部法律中都规定固定倍数。这样规定的原因也许是理论上的科学代替不了实践上的复杂,其缺少了灵活性缺点是明显的,使惩罚性赔偿制度应有的作用大打折扣。固定倍数必然导致裁判结果畸轻畸重[9],对价值大的商品如汽车可能过重,对价值小的商品如食品(即使按照食品安全法支付价款十倍的赔偿金)可能过轻,《

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