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【期刊名称】 《法学家》
徒增的商事成本
【副标题】 法律及管制如何影响企业设立(行为)?【作者】 蒋大兴
【作者单位】 北京大学法学院{教授}【分类】 商法
【中文关键词】 公司;商事;法律;管制;成本【期刊年份】 2016年
【期号】 1【页码】 72
【摘要】

在全球社会,竞争性的商事制度要求企业能以更为有效的方式设立,也要求进一步降低企业行为成本。商事制度的改革须立足于此,进而反思哪些管制有助于增进效率,以及哪些管制阻碍了企业效率。透过对公司住所、名称及证照制度的观察可以发现,增加商事成本的管制之形成过程是复杂的——一些管制可能是法律不当强加的;另一些管制则可能是在法律执行过程中,基于部门或政府利益而强加的。因此,商事制度的改革不仅要去除不当的法律管制,还要去除附加的政府管制。按照“法治思维的逻辑”,我们首先需要去除的可能是“非法律的管制”,其次才是“不当的法律管制”。

【全文】法宝引证码CLI.A.1212919    

凯斯·孙斯坦认为,严厉的规范标准不仅会造成规制过度,而且还会造成规制不足。[1]因此,“特别强硬的法律控制通常对私有市场产生的规范效应太小”,[2]走向管制放松似乎成为必然。在我国,最近推行的一系列有关松绑公司注册资本、简化商事注册程序、建立企业信息公示平台、设立自贸区等“简政放权”的改革措施,也确实强化了市场配置资源的能力,使企业设立及运营成本大大节省,改革绩效得到凸显。[3]虽然我国目前商事企业的设立效率已经得到了很大的改善,但商事制度本身是一个体系化的结构,商事成本的节省涉及方方面面。在现行商事制度的诸环节中,还存在大量徒增商事成本的制度和管制。若改革不从整体上斟酌商事成本的削减,将难以得到“最优改进”。因此,本文拟坚持“系统性成本控制”的逻辑,从公司住所、公司名称管制及营业执照、税务登记证、组织机构代码证“三证合一”的改革困境等方面,体系化地观察法律及政府管制是如何影响现代企业的设立(行为)成本的。

一、公司住所、人力与管制成本

在融资渠道不畅的情况下,过高的公司住所[4]及人力成本,是公司设立及运营的真正障碍——这也是可能进一步释放商业社会活力之所在。但今天的商事登记制度改革并未将焦点或重心置于此处,有必要进一步推进改革。

(一)公司设立运营的真实障碍:高昂的住所及人力成本

在公司资本认缴制改革前后,除少数学者提出资产信用的观念外,[5]很多人都在期待、关注或褒扬公司资本制度改革对企业实践的意义。[6]其实,在2005年《公司法》实行分期缴纳制后,法定最低注册资本对企业设立者而言,已非重大障碍。以自然人股东为例,最低注册资本3万元,在当前工资水平下,并无太大压力。

可是,为何在实务中投资者还是觉得公司设立存在困难?在我看来,就公司设立成本而言,真正可能成为障碍的不是注册资本的法定要求,而是租赁企业住所时所需支出的高额住所成本,以及在劳动者保护不断升级强化时,聘用员工所需支出的高额人力成本。至于税收,多与营业收入有关,在企业有收入时,也多半能承受。因此,在设立成本中可暂不考虑。可见,若不降低住所及人力成本,投资者若无雄厚的资金实力或融资能力,根本不可能承担公司设立后的运营成本。所以,实质阻碍中国公司发展的不是最低注册资本的法定要求,而是高昂的公司住所及人力成本。法律需从这一角度着力去除多余管制,才能使投资者获得更大改革红利。

(二)降低成本的措施:推进住所开放及雇员公聘改革

鉴于住所及雇员成本对公司设立及运营构成了实质障碍,国家需进一步推动公司住所登记及雇员聘用管制改革。

1.住所开放:居民住宅注册及企业托管(集群注册)

我国《公司法》规定,公司设立时要有住所,公司以其主要办事机构所在地为住所。[7]至于该住所具体如何构成,是否仅限于商业用房或办公房,以及如何确定主要办事机构,法律并无明确要求。《公司登记管理条例》则进一步明确,公司只能有一个住所,应位于公司登记机关辖区内,且需提交住所证明。在实务中,“住所证明”又被进一步确定、物化为“房屋使用权证明”。很显然,从法律到行政法规均未明确排除“居民住宅”成为公司住所之可能。但在公司登记实践中,“住所使用证明”多被限定为“办公”或“商业”用房之使用证明,禁止或限制以非商业、非办公用途之住宅作为公司住所。

这种“实务限制”可能是因为居民住宅用于商业注册,会影响小区生活安宁。事实上,在《物权法》上,需经“有利害关系的业主同意”,方能将住宅变为营业性用房,予以登记注册。登记机关也严格执行着这一程序,[8]但上述“业主同意”并不容易获得。[9]居住于该社区之业主,可能不希望将小区变成商业或办公场所。也许正是考虑到此种住宅类型之复杂性,国务院将该问题交由地方处理,由各地视情况开放居民住宅的公司注册。[10]由此,造成各地在公司住所开放方面推进节奏不一。可见,依托地方政府处理公司住所登记之松绑问题,非常困难。因此,如何开放居民住宅之工商注册,应由国家(国务院或国家工商行政管理总局)统一制定微观政策,规范推进,不能简单交由地方“自治了之”。近年来,法国等国家也在公司住所登记方面予以开放。例如,实行在线注册制度,等等。[11]住所登记改革也已成为全球商业登记制度竞争的重要环节。

笔者认为,在制定统一政策、开放住宅注册时,至少有以下两种改革策略可供选择,以兼顾小区业主利益及投资者商业利益之平衡:

其一,实行“一照多址”,[12]即,一个企业或一个营业执照上可以有多个地址。将商业注册地与营业地分开,允许居民住宅用于商业注册,但限制将其用作营业地。这是因为,企业注册地与营业地存在功能差异,注册地主要用于联系所需,而营业地主要用于营业(生产经营)所需。商业注册地之功能主要是便于企业接收信件、联系投资人,由于现代电子化技术日趋发达,实体住所作为信件接收场所的功能早已淡化,企业联系方式实现了“从物理住所到虚拟住所或自然人”的转变。因此,在未来工商登记改革中,应采提供自然人联系方式或公司电子邮箱的方式来确保企业联系渠道畅通。例如,可修改立法设立“企业联系官”或“企业秘书官”作为联系通道,原则上企业邮箱“终生不变”,并强制要求企业在其“联系官”或“秘书官”、“企业邮箱”不得已发生变化时,应在法定期限内办理变更登记手续,若未及时办理相应手续,不仅相关当事人应承担法律责任,且有关法律文件传送到原址即视为送达。此外,许可居民住宅注册,将注册地与营业地区分的另一原因是,很多轻资产企业无需专门营业地即可开业,若许可将居民住宅作为注册地,且限制或禁止以其作为接待客户之营业地,则既可节省投资者开办企业的成本,又可关照到小区居民的生活安宁,能在一定程度上缓和居住利益与商业利益之冲突困境。在工商登记实务中,吉林、浙江等地已采取注册地与营业地分离注册的方式,[13]应当尽快在全国推广。此人家庭地位极低

其二,采取“一址多照”、[14]公司托管、集群注册的方式,允许注册地在居民住宅以外,营业地也在居民住宅。对那些“静默营业”的公司,即在其营业过程中不会有太多扰民行为的公司,可许可其同时将居民住宅作为注册地及营业地。或者,采取“一址多照”方式,许可其将居民住宅作为营业地,而将公司注册在托管公司提供的商业用房或办公场所。以“一址多照”、“集群注册”的方式降低公司设立及营业成本的方式,也已得到吉林、[15]浙江[16]等地的认可。当然,在公司托管、集群注册之情形,还需建立“企业托管人”、“秘书公司”的法律义务(包括但不限于在企业信息平台公示有关信息及联系方式),避免其只收费不履行秘书义务之现象,且应解决企业托管人或秘书公司在接到有关函件时,“怠于联络”委托企业从而产生的侵权或违约责任问题。

2.推行雇员公聘制的改革

至于人力成本高昂的问题,则应适当放宽法人格否认标准,允许实行员工兼任、雇员共聘,不能仅以人员兼任而否认公司的独立法人地位,令其承担严格责任。

首先,在行政人员共聘方面,应允许企业共同聘用一个“企业联系官”或“企业秘书官”,承担联系任务(当然,因商业秘密保护之需求,企业可根据实际情况,自行决定是否实施以及与谁实施雇员共聘,通常实行雇员共聘是在集团内部或友好企业、无竞争关系的企业之间)。

其次,在会计人员共聘方面,主要是开放代理记账人员之共聘。为此,需法律明确规定允许成立代理记账公司,放宽目前有关代理记账的条件。目前代理记账只能由中介机构进行,且须取得代理记账许可证。[17]法律管制过多,对非中介机构的单位及个人之代理记账,欠缺明确许可,应当不仅允许中介机构代理记账,还应允许具有会计师资格的个人代理记账,从而无需每一企业都设立专职会计人员,大大降低企业人力成本。

当然,在雇员共聘方面,法律还应解决有关强制性福利待遇的配给问题。例如,养老保险、公积金的强制缴纳义务由谁承担?是通过企业与雇员之间的合同行为进行“自治分配”,还是由法律根据多个劳动关系的主辅地位或工资收入的构成份额进行“强制分配”?被多家公司共聘者能否同时享有多份强制性的公共福利?等等,均需予以明确规制。

二、公司名称与管制成本

另一存在明显不当管制之领域,乃对公司名称的管制。现行法律管制直接影响了公司的“核名”效率,也给登记机关增加了难以承受的工作负担。过多的法律管制,导致企业名称资源紧张、审核效率低下,应尽快释放企业名称中的字号资源,减少名称管制所衍生的外部负效应。

公司名称管制的负效应乃由两方面原因造成:其一,因常用文字有限,过多法律管制容易导致字号枯竭、可用范围有限,直接影响到投资者的选择权;其二,与公司名称相关的一些法律管制过于弹性、语义模糊,增加了企业名称的选用成本。

(一)常用文字的有限性

语言、文字乃人类正常理解和沟通的桥梁。我们今天所生活的社会,充满大量有声和无声、有形和无形的信息,对这些信息的分析和使用,须以了解为前提。由于现代社会的语言信息多以文字形式展现,欲了解信息之实态,须先有常用文字储备。国家有关机构统计认为,现代常用汉字大约在2500个到7000个之间。即便如此,因企业名称不许重名及相似,常用汉字有限性的问题依然存在,这是“文字所固有的有限缺陷”,即,“能被人们书写的文字本身是有限的。即使在文字再发达的文明国度中,文字总是一种可计量的存在。以此种可计量的存在来对应无限的对象世界及其无限的意义,来表现丰富多彩的语言,显然会捉襟见肘”。[18]常用汉字就那么多,每年申请企业名称数量可能有数十万甚至数百万之多,且一般企业投资者喜用“两字组合”、容易被人认识、记住的字、甚至比较大气、吉利的字做企业名称。而且,随着公司注册资本制度的松绑,企业设立数量更多,企业名称资源紧张的问题更为突出。例如,据公司登记机关反映,2012年申请名称预先核准的有47万,2014年达到67万之多。[19]名称资源紧张,企业名称制度到了非改不可之时。目前,有关企业名称登记管理文件赋予了公司登记机关过大自由裁量权,实践中很难操作。例如,某市工商局系统有一百余人从事名称核准,但仍觉入手不够。在芝加哥学派的大多数人看来,政府管制是无效率的,而且,随着市场体制的发展,政府管制还会不按照效率原则作出随意决策,产生预想不到的结果。[20]因此,需尽快放宽企业名称(主要是字号)的法律管制,采取更为宽松的登记和审核规则,将登记机关及投资者都从名称审核的“效率困扰”中解脱出来。例如,登记机关在公司登记时,可否只负责审核企业名称是否相同,而不需审核企业名称是否近似?因后者涉及司法判断及被侵权人的诉权选择问题,事实上也难由登记机关在登记阶段单独完成。

(二)企业名称选用成本增加

“在市场模型中,个体只是为了让自己的利益最大化”,但公共政策都是有关共同体的,为的是作为共同体来实现某种目标。[21]企业名称管制也往往附有社会共同目标,可能与个体利益发生冲突,但营业自由仍需首先得到保障。为此,企业名称管制的底线,应当是开放名称资源,建立统一的名称资源数据库,设定负面清单、进行电子核名,从而提升投资者的可预期性,简化登记机关的企业名称审核难度。目前企业名称资源紧张,在很大程度上是法律“管制过剩”(法律本身设置了一些过于严格的规则)及法律“管制模糊”造成的,这无疑给公司登记实践带来了很大困惑,直接影响了企业名称选用的效率。为此,需修改立法,缩减不必要的法律管制。

1.法律管制缩减了字库资源

在本世纪初期,扩张和强化规制似乎成为一股不可抵抗的风潮,可是,无论这一动力是起源于选民越来越急切地期待政府能救治大量的社会性问题,还是源于能够从规制政策中受益的产业部门的机会主义支持,一个不可抹杀的事实是:规制本身的不完美趋向于催生更多规制,而非相反。[22]由此,规制成为有好有坏的“一体两面之物”。斯蒂芬·芒迪指出,当政府对市场进行干预而导致经济无效率时,便产生了政府失灵。[23]企业名称字库资源的管制就是如此,过多管制导致字库资源紧张,直接影响到企业设立行为的低效率和高成本,形成规制失灵。[24]现有规定对企业名称之过度管制体现在“企业名称构成”、“字号选用”等方面。

首先,管制过多体现在企业名称构成过于复杂、全国性字号不能随意使用方面。按照现有规定,企业名称应由以下部分依次组成:字号(或者商号)、行业或者经营特点、组织形式。企业名称应冠以企业所在地省(包括自治区、直辖市)或市(包括州)或县(包括市辖区)行政区划名称。仅下列企业,可申请在企业名称中使用“中国”、“中华”或冠以“国际”字词:全国性公司;国务院或其授权的机关批准的大型进出口企业;国务院或其授权的机关批准的大型企业集团;国家工商行政管理总局规定的其他企业。[25]其次,管制过多还体现在字号选用受到限制,外文、数字等不能随意使用方面。按照现有规定,对于字号的选用,企事业组织名称应以“国家通用语言文字为基本的用语用字”,而通用的语言文字是“普通话与规范汉字”。[26]由此,企业使用外文名称的,其外文名称应与中文名称相一致,并报登记主管机关登记注册。企业名称应使用汉字,民族自治地方的公司名称可同时使用本民族自治地方通用的民族文字。[27]企业名称不得含有汉语拼音字母(外文名称中使用的除外)、数字。[28]可见,现行立法直接限制企业名称中使用汉语拼音、数字、“中国”、“中华”、“国际”等字样,这直接缩减了企业名称字库资源,亦与许多国家立法通例不一致。

从域外立法来看,对国家名称之使用,多数国家未作明确限制,只有俄罗斯与我国例外地限制。在俄罗斯,若股份公司超过75%的股票属俄罗斯联邦,则经俄罗斯联邦政府批准,允许将俄罗斯联邦正式名称及由该名称排成的词语列入股份公司的正式名称。[29]实际上,与全球化的逻辑相适应,企业也日益国际化,在企业名称中标明所属国家,有助于企业国际化经营,我们今天对企业名称中的“中国”、“中华”、“国际”等字样进行严格管制,其结果是使该类字号成为“央企特权”,进一步形成了企业名称选择权方面的不平等待遇,与企业经营行为日趋国际化的需求不相一致。

再如,对字号的选用,特别是对外国文字、阿拉伯数字等的使用,各国大致有四类做法:第一类,是明确规定企业名称中可以单独使用某类文字、数字或符号。例如,在美国,公司名称若采用英文字母或阿拉伯数字或罗马数字书写,则可不必使用英语。[30]在加拿大,除非法律另有规定,公司可在公司章程中规定在加拿大境外适用的任何语言形式的公司名称。[31]在德国,也允许使用数字作为企业名称,承认其标识资格,例如,“17+5有限公司”。[32]第二类,是规定经主管部门允许可使用某一类文字或符号、外国文字。例如,在英国,国务大臣可通过规章,对下列事项作出规定:(1)关于根据公司法所登记的公司名称中可被使用的字母或其他字体、标记或符号(包括重音和其他变音符号)以及标点符号;(2)为登记之目的而指定公司名称的标准风格或式样。规章可以禁止在指定位置(特别在名称开头)使用指定字体、标记或符号。[33]在英属维尔京群岛,公司可拥有一个包含经公司名称注册处允许的外国文字的名称。公司注册处可许可使用包含外国文字的公司名称。[34]第三类,是企业名称应当拥有本国或本民族惯常使用的文字,在此基础之上可使用外国文字。例如,俄罗斯。[35]越南也规定,企业名称须用越南文书写;企业的外文名称是用越南语名称翻译而来。企业名称的可辨识部分可以翻译或不翻译成外语。当外文名称显示在总部、分支机构、代表机构,及与企业有关的交易文件或出版物上时,企业的外文名称须使用较越南语名称小的尺寸;企业的缩写名称可由企业的越南语名称或外文名称缩写而来。[36]第四类,是对公司名称中某些文字和


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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}[美]凯斯·孙斯坦:《自由市场与社会正义》,金朝武、胡爱平、乔聪启译,中国政法大学出版社2002年版。

{2}赵旭东:《从资本信用到资产信用》,《法学研究》2003年第5期。

{3}[英]安东尼·奥格斯:《规制:法律形式与经济学理论》,骆梅英译,中国人民大学出版社2008年版。

{4}[美]斯蒂芬·布雷耶:《规制及其改革》,李洪雷等译,北京大学出版社2008年版。

{5}[英]休·柯林斯:《规制合同》,郭小莉译,中国人民大学出版社2014年版。

{6}[英]迈克·费恩塔克:《规制中的公共利益》,戴昕译,中国人民大学出版社2014年版。

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