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【期刊名称】 《现代法学》
欺诈:一种竞争法的理论诠释
【副标题】 兼论《消费者权益保护法》第49条的适用与完善
【英文标题】 Fraud: An Interpretation from the Visual Angle of Competition Law
【作者】 谢晓尧【作者单位】 中山大学法学院
【分类】 反不正当竞争与反垄断法
【中文关键词】 欺诈;消费者;反不正当竞争法;构成要件;救济制度
【英文关键词】 fraud; consumers; Anti—Unfair Competition Law; composition; remedies.
【文章编码】 1001—2397(2003)02—0164—06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2003年【期号】 2
【页码】 164
【摘要】

欺诈在合同法中是一种意思瑕疵,在信息社会里,欺诈作为误导公众的行为,是一种典型的不正当竞争行为。《消费者权益保护法》不能简单地视为合同法的特别法,欺诈的研究不应拘泥于意思表示的狭隘范围,反欺诈的消费者权益保护应纳入反不正当竞争法的范畴来考察。从竞争法的角度来看,欺诈不要求行为人具有主观故意,一种行为只要在客观上有误导消费者的效果,就足以构成欺诈。欺诈的救济措施,在主体设计、补救措施和赔偿责任上均有区别于传统合同欺诈的制度设计。

【英文摘要】

Fraud is a blot on intent indication in traditional contract law. In the information society, as an action misleading the public, fraud is a typical act of unfair competition. The Protection of Consumers’Rights and Interests Law should not be regarded as a special law. The research of fraud should not be rigidly adhere to narrow scope of intent indication, to protect consumer, we should bring anti—fraud into the framework of Anti—Unfair Competition Law. From the view of competition law, fraud cannot be an act with subjective desire, any act or practice which mislead the public in reality shall constitute an act of fraud. The remedies of fraud are different from traditional contract law on scope of the parties, remedial measures and compensation for losses.

【全文】法宝引证码CLI.A.173724    
  
  《消费者权益保护法》(以下简称《消法》)第49条规定,经营者提供商品和服务构成“欺诈”的,消费者有权主张两倍的惩罚性赔偿。目前,主流的观点将《消法》定位为民法的特别法,有关欺诈的研究多是在合同的分析框架中展开的,他们反对就“欺诈”单独作出不同于《民法通则》和《合同法》的界定,认为这样会破坏法律术语的统一性,主张三法之间采用同样的文义和构成要件。[1]笔者认为,将欺诈简单地等同于合同欺诈,缺乏对《消法》的合理定位,忽略了欺诈产生的繁杂社会机理和表现方式的复杂性,忽略了反欺诈制度设计的多样性。本文从竞争法的视角探讨欺诈的性质、构成要件与救济方式。
  一、欺诈及其法律规制
  (一)作为意思瑕疵的欺诈
  在商品经济不发达的社会中,分工尚未充分展开,产品特质化的知识成分较少,信息不对称的矛盾未能暴露出来。与“周而复始的静态经济”相适应的是熟人社会,社会处于一种透明状态,不存在过多的不确定性,交易重复地进行,经验足以满足经济生活对信息的需求。固然,在人的本性上,每人都有权利用个人的智识谋求利益,与生俱来的利己心必然诱发投机主义,产生隐瞒与虚假行为,但是,欺诈还不足以成为一个严重的社会问题,日常贸易中的狡黠被视为很自然的事{1},理应保持一种宽容的态度,为法律所允许。
  为了与善意的欺诈相区别,古罗马在欺诈前面加上了“恶意”来限定,被界定为“使他人上当、受骗的阴谋、诡计和骗局”{2}。在古罗马早期,甚至没有保护受欺诈人的法律规定,诉讼只问合同形式是否完备,不涉及失信问题,不过问意思表示的瑕疵,即使是因欺诈而为的行为,受害人也不得请求撤销和拒绝履行。早期的程式主义不乏质朴稚嫩的理性之光,“严格的形式主义也可以防止欺诈的发生”{3},这是因为,严格的交易条件和程序,神圣的誓约,能激发人们内心的敬畏,合同形式起着一种独特的审慎功能,能形成一种有效的“社会记忆”,任何一方的欺诈行为,都会导致对方乃至社会共同体的报复与抵制,欺诈人在有限的社会网络中面临淘汰出局的严重惩罚。商品经济的发展使程式主义日渐衰微,难以为交易提供保护,同时,随着国际贸易的拓展,在与外邦的陌生人交易中,熟人社会中的规范已不足以防范欺诈的发生,而必须重新设计欺诈的制衡机制。公元一世纪之后,罗马开始允许以欺诈和失信为理由的欺诈抗辩,欺诈作为商品经济中的病理现象,意思表达中的瑕疵开始受到关注。
  在自由资本主义阶段,欺诈作为自由意志的瑕疵引起高度重视,反欺诈建制于西方自由主义的土壤上。这一时期,在思想根源上,自然法思想、理性主义和人权哲学占据上风,人生而平等、意思自治被推崇至极,人依其自愿创设权利义务被视为铁的法则;在立法上,法律的任务在于使市场不受约束地发挥作用,使个人意志得到最大限度的保障,契约自由成了“法律的出发点和最后归属”{4}。合同是当事人意志外化的产物,其本质在于“意思合致”,称之为“合意”。它必须具备真实的内在品质,才能反映出当事人真实的意志、“活”的利益需要与预期。意思表示如果扭曲、失真,就会背离当事人的意图,无从客观再现表意人的真实意思,导致意思表示的客观含义(合同)与隐藏其后的主观意图的不一致,就会出现所谓的“意思瑕疵”。欺诈是典型的一种意思瑕疵,法律的目的在于为选择自由受到干扰的表意人提供保护,捍卫意思自治的品质,否定受侵害人业已做出的错误意思表示,使受到欺诈的人能撤销自己的意思表示,恢复到以前的状态。{5}自由资本主义是一个高度重视个人首创精神的社会,制度理应被设计为个人主义的扩张工具,使个人的自我主张得到最大限度的保障,鼓励人们的进取精神和冒险勇气,反欺诈法当然也不例外,要尽其所能地避免生产经营中的风险、成本和责任,减轻经济发展的法律负担。一定意义上,这一时期的反欺诈法是为勇于进取的商人而立的,尚未作为一个消费者问题被发现。
  (二)作为消费者问题的欺诈
  任何制度都是时间的函数,反欺诈制度适应经济生活的变迁寻找着不同的表达时机与方式。对商人的鼓励,社会付出了沉重的代价,弱者被无情地沦为时代的弃儿,制度的妥当性要求反欺诈立法必须对日益突出的消费者和市场竞争问题予以迫切的关注。
  其一,垄断资本主义阶段后,欺诈与一定的市场结构及经济势力相联系。一般认为,在自由竞争市场中,经营者有欺诈之虞时,消费者可选择别的,直到选择到满意的为止。随着垄断组织的出现,交换双方的替代选择能力强弱之分日渐明显,对于消费者而言,某些经营者是如此之重要,以至于别无选择或者另行选择的余地不大、费用较高;而对于经营者来说,某一具体的消费者却是无关紧要的。科学技术的发展使得消费者缺乏必要的知识和信息支撑,尤其是产品的质量、性能、成份、技术状况具有内向、隐性的特点,信息不对称成为这一时代的主要特征。这样,企业的垄断程度越高,讨价还价就越有优势,经营者惯常的做法是,减少向消费者提供信息,不提供全面、清晰的表达方式,甚至掩盖、扭曲和虚构事实,利用信息不对称进行成本的转嫁,消费者若想得到真实的信息,就必须付出极其高昂的搜寻费用。经营者因其具有强大的市场势力,可以动用其经济上的支配力以欺诈的方式反对他人,消费者的自由选择权受到前所未有的威胁与剥夺。在这种背景下,欺诈已经不仅仅是一个契约问题,本质上是一个市场问题。由于资源和专门知识的不平等,欺诈有了新的表现形式,消费欺诈“被看作一个比商业契约欺诈更为严重的问题”。{6}法律救济不再是解决“意思瑕疵”,而是对市场势力的干预,比如匈牙利的《禁止不正当竞争法》就将禁止不正当竞争、欺骗消费者、滥用经济优势等一并全部纳入“禁止欺诈性的市场行为”当中。
  其二,在当代信息社会中,欺诈主要表现为一种扰乱市场“真实性”的欺骗性的信息行为,即“假象”。商业的本质就是吹捧产品或提供的服务,把他们说成是最好的。{7}由于信息不对称,不法商人可以通过对信息的干扰去影响顾客的注意力,对自己的产品或服务制造“假象”,博取顾客的信任和注意,产生购买转向,进而取得竞争优胜。信息社会或者称之为消费社会,一个重要的特点是,社会不仅仅为了消费而生产,并且为了生产而消费。{8}作为企业,有计划的产品更新换代,急速起落的时尚引领,铺天盖地的广告渗透,高超绝妙的营销手法,无所节制地制造着欲望和诱惑。商品不再根据其使用价值或使用时间而存在,而是恰恰相反,广告的目的就在于加速商品的死亡,去除商品的使用价值和时间价值,使它屈从于时尚价值并加速更新,破坏成了消费社会的决定性功能之一。{9}商品价格背离了“根据供求关系围绕价值上下波动”的原理,变得和生产成本没有必然联系,起决定因素的是消费者的“价值观念”。{10}为追求时髦与“好感”,广告成了促进社会主观意识形成,增进主观价值的主要手段。欺诈成为消费社会的隐形杀手,消费的真相已不再是一种自为的、自主的和终极性的享受,而是在浮华的宣传中被人为鼓噪和生产出来的。
  (三)欺诈的竞争法调整
  近代以来,反欺诈的法律体系主要由合同法、侵权法和刑法来完成,“三者相辅相成,始可预防、压制欺诈,而保护及救济受诈欺人,既不必相互排斥,亦不必相伴也。”{11}在此当中,合同法中的欺诈与侵权法上的欺诈已经开始严加区别。
  侵权行为法的发展是以法律受保护的权利广为扩展为标志的,今天,反不正当竞争法已经从侵权行为法这一富饶的港湾中发展成独立的法律部门{12},在大多数制定有反不正当竞争法的国家,欺诈作为误导的典型表现方式,被视为是最普遍、最盛行的一种不公平竞争形式,制止欺诈对于竞争公平性的概念是必不可少的。{13}原因在于,在信息时代,顾客主要是凭企业提供信号的显示、甄别功能,挑选产品或服务的。如果一个社会的信息显示严重失真,误导行为充斥市场,顾客得不到正确的信息,难辨真假,市场透明度随之降低,风险和不确定性加大,搜寻成本加剧,唯一理性的做法是退出市场减少消费,拒绝购买。当大量的顾客如此时,就会引起市场冷清,交易受阻。欺诈的破坏力已不单危及消费者,而且直接影响到整个竞争机制。因此,欺诈既是一个消费者问题,深层的意义上更是一个市场问题,两者构成一币两面。为此,一些国家对竞争立法、消费者立法进行整合,或者将两者合并,或者在竞争法中,把保护消费者作为直接的目的,而非附带性的。如冰岛将限制竞争、不正当竞争、消费者保护的内容规定在一部法律之中,比利时、丹麦、德国、西班牙均可看到一体保护的例子,瑞典更是设立市场法院,将保障市场竞争和消费者利益的纠纷统一处理。美国过去并不把消费者作为竞争立法的目的,1938年修订联邦贸易委员会法第5条,将法律适用到“欺骗行为”,确定了对消费者的直接保护。我国台湾地区也有人提出:不正当竞争法是否为广义之消费者保护法,两者是否应当合并?
  二、欺诈的构成
  (一)主观形态
  合同上的欺诈是意欲引导对方犯错误的行为,必须具有诱使被欺诈人做出错误意思表示的主观企图,即被欺诈人的错误意思表示是由表意人有意造成的,欺诈的目的在于“引起错误”,对此法国称之为“恶意”,德国和瑞士称之为“故意欺诈”,奥地利称之为“伎俩”,荷兰称之为“欺瞒”。{14}缺乏主观上的“故意”,无所谓“欺诈”。故意的着眼点在于妨碍他人自由地为意思表示,只要有意识地引致他人做出“错误”表示,即为欺诈,是否谋求财产上的不法利益则在所不问。
  推行过错责任,有利于减少生产者过多的告知义务而带来的巨额交易成本,在经济发展之初,为聚合社会资源投资经济领域提供了原动力。同时,在技术不发达的社会中,产品并不复杂,消费者发现与核实信息的成本较低,通过感官和检查就能掌握产品的特性,确立经营者的过错原则在经济学上有其合理性。正如波斯纳所说,无所节制的告知义务是低效益的,这一问题应取决于交易的何方当事人能以更低的成本展示或取得信息。进入信息社会,分工的发展使个人越来越固守于特定的知识职能,信息的严重不对称、产品的高度复杂使消费者难以低成本地获得与核实信息。推行过错责任,实际是将信息的注意义务转嫁给了消费者,每一个消费者为获得同样一个信息都得付出高昂费用,从社会角度来说是无效益的,由于生产经营者的信息隐瞒与虚构行为导致的额外损失是异常巨大的。同时,过错属于主观因素,处于“无知状态”的消费者要提供这类证据相当困难甚至不可能。实行无过错责任,有利于减少消费者的注意成本和证明责任,也为经营者实施更为合理的告知义务提供了动力。
  为了保护消费者,一些国家放弃或者降低了传统合同法对故意的要求,在反不正当竞争法中并不要求欺诈以故意为要件,即使是无意的欺骗亦必须禁止。也就是说,即使陈述人并没有意识到陈述是假的或者尽管字义真实但表达方式不恰当,只要对消费者有可能产生错误的“引诱”,陈述方就必须承担民事责任。英国传统合同法以“过失”为原则,无论疏忽严重与否均不构成欺诈,1967年的《虚假陈述法》在很大程度上允许把疏忽的错误陈述看成是基于欺诈作出的陈述。法国过去只是禁止“一切居心不良制作的广告”,1973年12月鲁瓦耶法律删除了这一提法,放弃了“居心不良”的故意要求,只要消息是误导性质的就必须禁止。美国对违反《联邦贸易委员会法》第5条“欺骗性行为或做法”的认定,卖主进行欺骗的意图是不必去证明的,也不必证明消费者是否确定受到欺骗。{15}澳大利亚的学者在解释《贸易行为法》第52条时认为,“被告的内在意志是无关紧要的。需要关注的仅仅在于该行为是否有误导性或欺骗性或者可能使人误解或受骗。”“是否违反第52条取决于该陈述是否在事实上包含或传达了虚假的含意,而不取决于该企业的意图或信念。”{16}欧盟《误导广告令》要求成员国在广告主无故意与过失证据的情况下,制止误导广告。世界知识产权组织认为,即使是最谨慎的商人,也可能做出使公众产生误解的陈述,误导陈述并非总是出于恶意,并非必须恶意所为才被视为不正当竞争行为,为了消费者和竞争者的利益,即使是无意的欺骗亦必须禁止。不能给市场做人工呼吸
  在我国,对欺诈的研究没有跳出合同法传统的框架,“故意”被视为一个必不可少的要件,认为《消法》中的“欺诈”必须具有“故意”的主观要件,即使是“重大过失”也不构成“欺诈行为”。{17}{18}对此,有学者已经提出批评,对“故意”意图的要求,对于《消法》的适用“显得过于狭窄,不能满足现实的需要”,应扩延至重大过失。{19}还有学者指出,根据《消法》的立法政策,第49条欺诈行为的民事责任应当被理解为一种无过错责任(或者说严格责任),被控售假者的主观状态是无需考虑的。笔者认为,对欺诈主观形态的不同要求,实则反映特定社会对待利益、风险与正义分配的态度,将欺诈纳入反不正当竞争法的范畴,更为严格地保护消费者,主观故意不能视为一个必须的构成要件。
  (二)欺诈行为
  1.从表示主义到效果主义
  合同欺诈行为以意欲诱导对方犯错误为开端,以导致对方陷入错误为过程,并以受引诱人实际做出不真实的意思表示为结果。欺诈的构成是以合同的成立为逻辑起点,以相对人做出错误意思表示为充要条件的,换言之,即便表意人有虚假的陈述,只要相对人没有做出错误的意思表示,欺诈就

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【注释】                                                                                                     
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