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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
日本民法解释方法论的变迁与其特质
【作者】 [日]山本敬三(著)冯洁语(译) 叶周侠(校)
【作者单位】 京都大学{教授}南京大学法学院{助理研究员}日本京都大学{博士研究生}
【分类】 民法总则
【中文关键词】 法解释的方法;民法;利益衡量;议论理论
【期刊年份】 2019年【期号】 1(春季卷)
【总期号】 总第51卷【页码】 61
【摘要】

自1898年《日本民法典》施行至今,从比较法视角来看,关于日本民法解释方法方面的讨论发生了意味深长的变迁。本文通过对此种讨论变迁的检讨,从以下三个观点分析了日本民法解释方法论的比较法特质:1.法解释的目的是社会治理还是纷争解决;2.法解释构造(特别是法律获得与法律适用之区别);3.法解释正当化的依据与方法(基于制定法正当化和基于价值判断正当化之间的关系和其中理论扮演的角色)。

【全文】法宝引证码CLI.A.1281651    
  
  

一、前言

自1989年《日本民法典》施行至今,即使是从比较法角度来看,关于日本民法解释方法的讨论也经历了十分有趣的变迁。在这方面,适应各个时代的要求,形成了各种各样关于法解释的目的、构造和正当化的根据与方法的观点。通过检讨此种讨论的变迁,本文试图明确日本民法解释方法论的比较法特质。[1]

下文二与三中,回溯日本民法解释方法相关讨论的变迁。其中,下文二处理《日本民法典》制定至第二次世界大战(也即到支配性的民法解释方法确立为止)相关讨论的发展。[2]下文三处理第二次世界大战至今相关讨论的发展。在此基础上,下文四基于上述讨论之变迁,分析日本民法解释方法的比较法特质。

二、战前的民法解释方法论

(一)注释法学之克服

1.从文义解释转向逻辑解释—民法起草者的民法解释方法论

首先,在最初阶段(即从整备法典的明治时代中期到后半期),占支配地位的是按照文字对法典做注释性的解释。此际,法解释被理解为,以法律条文为对象,逐字确定其意义。具体而言,以语言的惯用意义与语法规则为基础,确定法律文本的意义,其中,尤须考虑法律专用术语在法学中的特殊用法。此种方法被称为“文义解释(文理解释)”。

不过,《日本民法典》的起草者自身(特别是富井政章与梅谦次郎)很早就指出,仅依赖此种方法是存在疑问的。这是因为,法律本是基于特定目的,规范社会生活,如果拘泥于字句,反而可能会导致与目的相违背的结果。法律文本本身不能等同于法律,而是须参照法律文本所确定的法律精神加以解释。为此,必须将法律整体的构造、各项规定之间的相互关系、立法理由以及立法当时的状况、被继受的母法等作为资料,以“推理”出法律精神。此种做法不仅在法律有规定的情况中,而且在法律欠缺规定的情况中也是妥当的。此种解释方法被称为“逻辑解释(论理解释)”。[3]

此种民法起草者所采解释方法论的基础在于:必须通过法律,亦即继受法实现日本社会的近代化,因此可以认为他们采用了这个意义上的制定法实证主义。[4]

2.学说继受—日本概念法学的形成

(1)学说继受—继受法的二重构造

之后,在19世纪10年代至20年代期间,日本的民法解释学发生了所谓的“学说继受”。“学说继受”是指:“既存的法‘学问化’时,该国的法律人(主要是法学家)完全以某一特定的外国法为依据,在重要的几个方面(纵使不是全部方面),对既存法做不同于当时既存法规范构造不同的改造。”[5]

例如,根据《日本民法典》第415条,债务不履行所致损害赔偿的构成要件是债务不履行和应归责于债务人之事由。尽管如此,在学说继受时期,该规定被解释为,规定了履行迟延、履行不能与不完全履行(积极侵害债权)三种债务不履行的类型,而应归责于债务人这一要件则从过失责任主义,解释为故意、过失或在诚实信用上可等同视之的事由。[6]

像这样,可以说日本民法被嵌入到了德国法的模型中,忽视了各条规定的母法为何。此种现象必须放在当时的背景下理解,当时德国法的解释学通过明确且严密的法律概念和制度实现了体系的整理,对于日本人而言,具有非常大的魅力。由此,通过学说继受进行继受法的同化,正是日本法的特色所在。

(2)日本概念法学的形成

即使是在这一时期,民法解释方法论方面仍如前述重视逻辑解释。其代表性主张者是石坂音四郎,根据石坂音四郎的理论,逻辑解释包含“有机体解释”和“目的解释”,前者指把法律全体当作一个有机体,将各个规定作为该有机体的一部分加以解释的方法,后者是指把法律当作为了实现某一目的的手段,参照该目的,解释各个规定的意义的方法。[7]但是,在这一时期,法解释学的论文和体系书中实际进行的法解释,则重视前者的逻辑层面。[8]

对此,首先区分法律适用和法解释。法律适用是指确定具体的事实,将其涵摄于法律规范的程序。可以说,如果事实确定,这一个程序本身通过三段论自动进行。但是,作为前提的是,法律规范的内容事先明确。对此,必须要进行法解释。

通过法律规范所含法律概念的分析和其逻辑的适用所欲明确的目标,则是法律规范的内容。进行此种法律概念的体系性分析的模型则是德国的潘德克屯法学。因此,此种方法往往被称为“概念法学”—实际上,在某些点上与德国存在不可忽视的差异。[9]

此种日本的“概念法学”,为的是构建逻辑上无矛盾的法律体系,因此,格外重视“理论”。

例如,关于损害赔偿的范围,《日本民法典》第416条参照英国法,规定因不履行通常产生的损害和虽因特殊情况但当事人预见或可预见该情况的损害。尽管如此,学说则从遵从德国法进行解释,以差额说为前提,认为可赔偿损害与债务不履行之间存在相当性因果关系。因此,像这样,将相当因果关系作为损害赔偿责任一般理论,而第416条采相当因果关系,并将该条类推到了侵权责任中—尽管规定的是因债务不履行所致的损害赔偿责任。

(3)日本的“概念法学”在民法解释方法论中的位置

因为此种学说继受,日本产生了所谓继受法二重构造的特殊问题。但是,通过日本的“概念法学”,总体上,基于“理论”连贯地解释了日本民法的各制度、各规定,克服了之前注释法学残留的问题。这一点可以说是日本“概念法学”最大的功绩。

(二)从制定法实证主义中脱离—末弘严太郎

之后,自大正时代末期到昭和时代,日本的“概念法学”受到了严厉的批评,出现了摸索新的民法解释方法论的动向。其先驱是末弘严太郎。[10]

1.承认法官造法

根据之前“概念法学”的观点,原则上,区分法解释和法律适用,法解释的内容也是从现行法律体系中,通过概念的逻辑演绎推导得出的。如果贯彻此种观点,那么,按理说,法律体系中已经准备了任何问题的答案,所谓解释,就是发现并说明答案。

但是,面对具体案件,法官实际上真的是如此为之吗?对此,末弘认为,就事实来看,法官也造法。当然,这和立法是不同的。立法的情况下,预想作为适用对象的不特定事实,制定抽象法规。与之相对,法官不过是为了在法律上处理被分派的具体案件,在必要的限度内,制定必要的法。但是,因为预想也应适用于将来其他同类案件,所以还是具有法的性质。[11]

2.社会法之尊重

那么,法官如何造法?

根据末弘的观点,各种法律规范规定一定的社会关系,不过是规范的内容自始就确定了。因此,即使是法律,也需要精确地决定,其想要规定的是哪种类型的社会关系和与之相应的规范内容。

但是,这样的话,与之不同的社会关系方面,就会存在“法律漏洞”。这种情况下,必须明确有疑问的具体社会关系的特质,创设对其而言妥当的法律规范。此时,在此种关系中,若已经存在习惯法等“社会性的法律规范”,那么原则上必须以此为标准。但是,在不存在此种规范的情况下,法官必须根据“全人格的判断”[12],创设与该具体社会关系的特质相适应的法律规范。但是,因为创设出来的也是法律,所以必须受到更高位阶的法律规范的拘束,必须考虑与其他法律规范的“整齐协调(均整)”。[13]末弘的考虑正是如此,聚焦“事实”,实现与之相应的“正义”,与之同时,坚持相同事物相同裁判的“公平”要求。[14]

3.末弘在民法解释方法论变迁中的位置

末弘的此种见解,导致日本重新审视了之前处于支配地位的制定法实证主义。此外,由尤根·埃里希(Eugen Ehrlich)奠基的法社会学引人注目,[15]日本民法解释方法论开始关心日本的“活法”。[16]由此,意识到了与继受的西欧法不同的“固有法”的存在。

(三)支配性的民法解释方法论之确立—我妻荣

因末弘所提的这一问题,传统法学在接受此种批评的同时,迫切需要重新确保自身存在的基础。回应此种需求,确立了之后民法解释方法论的,则是我妻荣。[17]

1.法律判断与法律构成的区别

的确正如末弘所说,当时为止的日本“概念法学”未能正确认识到法律判断的现实情况。这尤其体现在,当时一直认为实际的法律判断本身通过三段论形成。实际上,在进行法律判断的真实的心理过程中,各种各样的因素均起作用,进行的是全人格的判断。所谓三段论,不过是前述判断完成后,“从背后披上的外衣形式”。我妻的出发点,正是在必须清晰地意识到这一点的基础上,论述民法解释方法论。[18]

2.法律判断客观性之确保

即使像这样认为实际法律判断是全人格的判断,也不能将其委蛇判断者的恣意,必须尽可能维持客观性。在这个方面,为了实现客观,按我妻的观点,下述两点是必须的。

第一点,明确何种判断才是妥当的判断标准。我妻认为,这是“法律应当实现的理想”的问题,换言之,是关于价值和原则的问题。但是,在这方面如果只提出抽象的、一般性的指导原则,难免恣意的渗入。因此,对于各种法律关系,必须尽可能明确相应的具体指导原则。[19]

第二点,我妻认为,为了明确此种具体的指导原则,必须进行“社会生活的实证研究”。这是说,将问题案件看作一种社会现象,明确其法律处理和其他社会因素之间存在怎样的关系。唯有以此种分析为基础,才能在对该案件进行法律判断时避免短视的、主观的判断与空想的判断。[20]

3.法律构成的弹性

但是,我妻认为,仅仅如此,即使获得具体妥当的判断也仍然不是“真正的法律判断”。为了保障法律确定性、面对国家权力确保个人自由,更进一步要求以现行法为基础,对此种判断进行法律上的构造。

然而,仅仅单纯适用逻辑体系,无法实现具体妥当的判断。必要的是,在具体妥当的判断基础上,构造三段论。为此,一方面,对作为大前提的现行法体系必须顺应社会情势的变化做弹性的解释,另一方面,如果前者存在限度的话,那么就有必要对作为小前提的事实在可能的范围内进行调整。这是因为,唯有通过如此精巧的操作和达成“法律构成”,才可能以“裁判”的形式实现具体妥当的判断。[21]

4.我妻在民法解释方法论变迁中的位置

总之,首先基于具体指导原则做出妥当的价值判断,然后基于现行法对其进行法律构成的观点,在民法解释方法论上确立了支配地位。此种“法解释由法律判断和法律构成组成”、“法律判断优先于法律构成”和“法律构成可以顺应法律判断调整”的理解方式,也在很大程度上框定了之后民法解释方法论的讨论。

三、第二次世界大战至今民法解释方法论之展开

(一)法解释论战

1.针对法解释客观性提出的质疑—来栖三郎

第二次世界大战后不久,对于上述支配性的民法解释方法论,出现了针对法解释的“客观性”的根本性质疑。引发这一讨论契机的则是来栖三郎。[22]

(1)法解释的主观性。

来栖的出发点是聚焦法解释的现实。据此,法解释中,与其说存在唯一正确的客观的解释,不如说是不得不承认存在复数的解释可能性。当然,尽管以条文用语为出发点存在“一定的边界”,但是在这其中,采何种解释,这是决断的问题。左右决断的,不外是解释者的“主观价值判断”。法律人无视了这一点,认为法解释是基于规范的逻辑演绎,就好像存在客观唯一正确的解释一样。这难道不是以客观为名,主张自己的观点么,不是一种假法规之权威的权威主义么?这正是来栖的质疑。[23]

(2)克服的方向性。

此种价值判断与法律构成的对立,对应我妻的法律判断和法律构成的二分。但是,在我妻那里,法律构成被认为具有重要的意义,与之相对,来栖认为要是更具决定性的是价值判断,则应当让其走向前台。具体而言,围绕法解释的争论,也不应基于形式理由进行,而是必须基于实质理由进行。而且,由于这是实践性的决断问题,各人均须对结果承担政治责任。

然而,在此基础上,来栖提倡“社会学的方法”,将其作为“法律人应遵从的正确的法解释方法”。通过“观察和分析现实社会关系”,从中汲取法律规范这一点,也正是前述末弘的方法。来栖意欲继承这种方法,之所以这么做,正是因为基于此种方法,可以避免在法律规范中寻求不存在之物—这实为巧妇难为无米之炊,也可以不再“让主观伪装成客观”。[24]

2.追求作为科学的法学—川岛武宜

与来栖几乎同时,川岛武宜参照美国的法律现实主义,对传统民法解释方法论提出了根本性质疑,扮演了法解释论战的领袖角色。[25]

(1)价值判断与法律构成的对立。

川岛也将价值判断与(在以现行法为大前提的三段论意义上的)法律构成相对立,并关注前者价值判断。根据川岛的观点,后者法律构成不过是为了正当化已经取得的结论,而论证法律规定的用语中所包含的结果。当然,由于裁判不能基于法官个人主观的标准,必须适用作为“法”而被承认的客观的标准,所以构成的操作不可欠缺。但是,这终归是事后正当化的问题,决定实际结论的不外是价值判断。[26]

(2)“作为科学的法学”。

在这一方面,川岛和来栖相同,将价值判断本身看作是主观的决断。要言之,价值判断是指,对于各个判断主体而言,优先选择哪种价值的主观实践行为。[27]如果是那样的话,此种价值判断、随后的法解释,会不会最终变为“各说各话”?那么,法学不是无助于确定性吗?为了回答这些问题,川岛提倡的正是“作为科学的法学”。

话虽如此,此种作为科学的法学的内容,即使是在川岛的观点中也一直随着时代而变化。

A.价值判断的合理化。

最初,川岛意指的,不是价值判断本身,而是用经验科学的方法准备合理判断价值的前提条件。具体而言,必须明确作为价值判断标准的价值内容与价值体系,各个价值判断的内容、价值判断与价值体系之间的关系、价值判断之间的关系。[28]此外,川岛也着眼于概念与逻辑构成(作为进行和传达价值判断的手段),认为有必要整备旨在更合目的、更有效率地进行价值判断的技术。[29]

B.裁判的可预见性。

与此种以价值判断合理化为目标的立场相对,之后,川岛又似乎倡导以未来裁判的可预见性为目标的法学。该主张所依据的考量在于,对于市民活动而言,在自身权利义务方面进行怎样的裁判具有非常重要的意义。

因此,川岛认为,只要在经验科学上明确决定法官裁判行为的诸要素,那么预见裁判是可能的,这些要素中最为重要的是“裁判的先例”,换言之,川岛将关注重点放到了“判例”上。但是,这并不是指判决中所示的,为了实现正当化的法律构成。为预见裁判结果所必要的,是对获得结论具有决定影响的“判断框架”。这是指,针对怎样的社会事实做出怎样的决定的标准。从各个判决中抽取此种标准,正是法学的任务。[30]

C.通过控制裁判实现裁判的可预见性。

话虽如此,实际法官作出决定的过程,是一个极其复杂的、通过各个要素而建立结论的心理过程,不论怎样做,预见其结果都存在限度。为此,之后,川岛提倡预先设定裁判的标准,通过此种方式控制裁判,使其结果可预见。[31]

作为实现这一点的手段,“法律构成”重获关注。但是,此种“法律构成”不是为了事后正当化结论的法律构成。此处的问题点是从中发现做出裁判的标准,“为了在裁判之前,向法官传达实现裁判规范的法律构成”。根据川岛的观点,法学的重要任务正是在于,为做出此种意义上的法律构成,为控制裁判,提供切实有效的工具。[32]

3.法解释论战的争议焦点

正如上文所述,可以看到,来栖要求明示实质理由,而川岛的目标则是通过确保裁判的可预见性,使得民法解释成为为市民服务的工具—在这个意义上,实现民法解释方法论的民主化。

受到该问题的影响,20世纪50年代后半期到60年代,围绕民法解释方法论展开了激烈的论战。其中,在法解释包含价值判断这一前提下,着重讨论该价值判断是主观还是客观;如果是主观的,如何应对;如果是客观的,如何实现。[33]话虽如此,这里所谓“客观性”,多数情况下,等同于基于马克思主义历史观的社会科学理论所产生之结果—此种社会科学理论是当时市民运动的指导思想(主心骨)。相比法解释方法,站在论战中心的也毋宁说是理念。因此,论战并未结束,两种观点并行发展。

(二)利益衡量(考量)论

1.利益衡量论之倡导—加藤一郎

之后,20世纪60年代中期开始,当时民法解释学的实践者们提倡利益衡量论作为新的民法解释方法。[34]点燃导火索的则是加藤一郎。

(1)价值判断与法律构成的对立。

加藤的出发点也同样是价值判断与法律构成的对立。而且,他认为实际的结论并非通过依据法律规范的形式化的法律构成所得出,而具有决定意义的是价值判断。当然,加藤也认为,法解释不是单纯像“大冈裁判”*那样,要成为“法律判断”,依据法律规范的法律构成是必要的。[35]但是,加藤认为,此种法律构成不是僵化的,而是极具弹性、可操作的。在这个意义上,可以认为,加藤的立场将过去我妻的观点更推向了极端。

三年不开张,开张吃三年

(2)价值判断的过程—基于外行价值判断的利益衡量。

加藤的主张最新的点在于,在这基础上,将决定性的价值判断的过程理解为利益衡量。要言之,其将法律纷争理解为当事人以及社会利益的冲突,认为对前述利益冲突进行调整是法律判断因而也是裁判的任务。[36]这是因为当时的背景正是当时社会上新型利益纷争多发,迫使判例和学说作出应对。在这个意义上,利益衡量论不外是这些工作者的日常实践在方法论上的反映。

根据加藤的观点,在进行此种利益衡量之际,暂时要有意识地排除既存法律规范,必须用与外行相同的水平进行实质的价值判断。[37]例如,飞机坠落致地面上第三人死亡,死者家属对航空公司请求损害赔偿的情况,日本没有加入所谓的罗马公约(《外国航空器对地面第三人造成损害赔偿的公约》,也没有特别法,因此适用关于侵权行为的民法一般规定(《日本民法典》第709条)—以加害人具有故意或过失为要件。但是,加藤在结论上认为应当采航空公司无过错责任,因为对于受害人而言,此种情况与天灾等同,没有办法避免受害,但就这一点而言,航空公司运行有坠落风险的飞机,其可以将此种风险或通过运费转嫁或通过保险覆盖。[38]

(3)加藤在民法解释方法论变迁中的位置。

加藤的此种观点,与通过法律构成控制价值判断的川岛的观点迥异。当然,加藤也承认价值判断的一般标准是“历史的和社会的认识”和“最大多数的最大幸福”。但是,加藤理论的特征在于,在具体情况中,相比这些标准,认为常识性的平衡感觉具有决定性。[39]

加藤的此种观点和战前的末弘与我妻的观点相比,以信赖法官的判断为前提这一点是相同的,但认为不是法律人,而是外行常识性的价值判断具有决定意义,在这一点上迥异—这点可以理解为国民的法律观点。可以说,这就更进一步向来栖和川岛的为市民服务的民法解释推进,开辟了大众化的道路。可以说这背后是由于,在20世纪60年代至70年代,为应对政治、经济和社会情势的急速变动,日本在很多领域中均发生了市民运动。

2.利益考量论的发展—星野英一

与加藤几乎同时期,星野英一提倡不同于加藤的“利益衡量论”,对之后的民法解释方法论的发展产生了巨大影响。

(1)文义解释和尊重起草者的意思。

A.文义解释。

与加藤相同,星野同样认可法解释中包含价值判断,倡导基于利益考量进行法解释。但是,按星野的观点,不是立即基于利益考量进行价值判断,首先,必须将法律的条文作为解释的出发点。其基于的观点是,民主社会中,法解释对于外行而言必须是容易理解的。据此,能够成为外行行动指南的,最为重要的就是法律的条文,所以首先必须单纯按照文义和逻辑加以解释。

B.尊重起草者的意思。

当然,仅采此种方法,在多数情况下,可能仍会留下复数解释的可能性。对此,星野接着提出,必须调查立法者或者起草者的观点,并尊重之。所谓法律,是立法者因某种目的而制定的,所以不能忽视目的加以解释。[40]

C.“中间理论”之排除—重新审视学说继受。

从上述考虑出发,星野认为,应当尽量排除法学里特有的“理论”。此时,星野特别考虑的是,因前述学说继受导入到日本民法中的德国民法理论问题。[41]

例如,前述的《日本民法典》第415条,其规定债务不履行和可归责于债务人之事由为损害赔偿责任的要件。尽管如此,该条却被解释为规定了履行迟延、履行不能和不完全履行三种债务不履行的类型,而可归责于债务人之事由被解释为故意、过失和根据诚信应被视为等同故意与过失的事由。星野认为,应当极力排除此种从条文无法得出的理论—星野将其称为“中间构成”或者“中间理论”,认为还是应当从作为该条原本母法的法国法入手,就条文进行解释。[42]

(2)目的解释—利益考量与价值判断。

A.目的解释的必要性。

根据星野的观点,法解释的前提,为了调整社会关系、解决纷争而适用现行法,所以必须考虑当下怎样解释是妥当的。因此,基于上述解释的顺序的同时,最终具有决定意义的是,从“当下该规定考虑的是怎样的目的”的观点作出的解释,也即“目的解释”。基于利益考量进行价值判断的,正是在这种情况下。[43]

B.利益考量与价值判断。

不过,根据星野的观点,此种利益考量本身不过是分析对立的利益,明确采用怎样的解释将在多大程度上保护何种利益的工作。在这个意义上,利益考量仅仅是获得价值判断所需信息的过程。[44]

那么,价值判断本身该如何进行呢?在这一点上,星野一方面重视外行的常识,另一方面,认为最终客观正确的价值是存在的,必须明确此种价值的序列关系(价值位阶),并以之为标准。[45]如其所述,星野的立场是站在自然法的思想上,认为对于价值判断存在普遍妥当的标准,就这一点而言,不论是和来栖、川岛(二者认为价值判断是主观的),还是和我妻、加藤(二者对客观性存在怀疑)均有很大的不同。[46]

C.利益考量的实际—类型化的手法。

不过,星野认为,民法中

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