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【期刊名称】 《法学评论》
论在香港特别行政区实行的法律
【副标题】 兼论研究香港法问题
【英文标题】 On Laws Applied in the Special Administrative Zone of Hang Kong
【英文副标题】 Studies in the Problems of Hang Kong Law
【作者】 谢怀栻【分类】 特别行政区基本法
【期刊年份】 1988年【期号】 1
【全文】法宝引证码CLI.A.122369    
  一、引言
  研究香港法已成为我国法学界的一个重要课题。要研究香港法,首先要确定,什么是香港法,香港法能不能作为一个独立的法律部门、成为一个独立的研究对象。
  过去法学界对于部门法的划分习惯于以调整对象为标准去划分的单一方法。实际上把法划分为不同的部门有种种标准。可以以调整对象为标准,也可以用其他的标准。以法所适用的地域为标准也是一种划分法律部门的方法。香港法就是这样划分出来的。
  香港法就是在香港地区(包括香港本岛、九龙、新界)实行的法律的总和。香港地区本来是我国广东省的一块地方,由于历史的原因,沦为英国的殖民地达百余年,要到1997年再回到祖国。在作为英国的殖民地的期间,英国把英国的法律推行于香港,香港法属于英国法的一部分,但又有其特点,与英国本土(联合王国)的法律不完全相同。将来香港回归祖国后,由于实行一国两制,我国要把香港划为一个特别行政区,因而香港法虽然从总体上说是中国法的一部分,但也有其特点,与中国内地(即除港澳以外的大陆地方)的法律不完全相同。这就是香港法之所以能作为一个独立的法律部门,成为一个独立的研究对象的原因。
  以1997年香港回归祖国为分界,香港法划分为两个阶段。1997年6月30日以前的香港法属于英国法,是一个殖民地的法律,具有显明的殖民地法的性质。从法系说,香港法属于普通法系,从法源说,香港法由三部分组成,第一部分是来自英国的普通法和衡平法,第二部分是适用于香港的联合王国法规(包括被称为香港宪法的几个文件,关女王会同枢密院为香港须发的一些枢密院训令,英国国会制定并在香港实行的法律):第三部分是香港立法局制定的法例。有时也说香港法中还有一部分古老的中国法律或习惯,不过那一部分早已是微不足道的了。从性质上说,香港法具有显然的殖民地性质。这一点表现在。第一,香港法是英国法的移植,这种移植是通过英帝国主义的武力侵略而实现的。第二,香港虽然也有自己的“立法”但并没有独立自主的立法权。就连一位研究香港法的外国作者也说,香港的立法权“是由《皇室制诰》所授予的,所以从联合王国的观点看来,香港法例的真实效力在于,它只是一种从属的立法”。[1]第三,在香港法例中,充满了各种殖民地性质的规定,例如以英语为主要法定语言,以精通英语为某些公职人员的必要资格,公布法律和法院文件主要用英文等等。[2]
  至于在1997年7月1日以后,香港成 为中华人民共和国的一个特别行政区,香港法也就发生了本质的变化。这时的香港法属于中华人民共和国法的一部分,是香港人民(中国人民的一部分)自己的法。
  我们现在研究香港法,主要是要研究将来属于我国法的香港法,也就是将来在香港特别行政区实行的法律。不过因为将来的香港法与现在的香港法有一定的联系,所以对现在的香港法进行一些必要的研究,特别是要正确地认识将来的香港法与现在的香港法的关系,是有好处的。为便于叙述,本文把将来的香港法特称为香港特别行政区的法律。
  本文的目的就是想在这方面提供一些初步意见。
  二、香港特别行政区的法律
  中英联合声明对于将来的香港法即香港特别行政区的法律的内容,亦即在香港回归祖国后在该地区实行的法律,规定了如下一个原则,即“现行的法律基本不变”。在附件一中又作了如下的详细说明:
  “香港特别行政区成立后,香港原有法律(即普通法及衡平法、条例、附属立法、习惯法)除与《基本法》相抵触或香港特别行政区的立法机关作出修改者外,予以保留。”
  “在香港特别行政区实行的法律为《基本法》,以及上述香港原有法律和香港特别行政区立法机关制定的法律。”
  在已公布的《香港特别行政区基本法》的草稿中,对此有相同的规定,草稿第二章第七条第一款规定:“在香港特别行政区实行的法律为本法、以及本法总则第八条规定的香港原有法律和香港特别行政区立法机关制定的法律。”[3]
  另外,在已公布的《香港特别行政区基本法》草稿中,还规定了某些由全国人民代表大会和人大常委会制定的法律也可以在香港施行。
  这样,将来的香港特别行政区法律就包括:
  (一)基本法。这是香港特别行政区的根本大法,由我国全国人民代表大会制定。《香港特别行政区基本法》是中华人民共和国的基本法律(《中华人民共和国宪法》第62条法小宝第3项),是中国全国人民代表大会制定以规定香港特别行政区的根本制度的,当然在香港实行。
  《香港特别行政区基本法》在我国法律中,属于全国性的基本法律,是在全国范围内实行的。它具有两重性质。一方面,它是全国性的法律,另一方面,它是专门规定香港的事务的。它既与那些规定全国性事务的全国性法律不同,又与那些由香港特别行政区立法机关制定的法律不同。在香港法中,基本法处于根本大法的地位。但是我们不能说它是“宪法性法律”,因为香港特别行政区并不是联邦的成员国。
  (二)“香港原有法律”。这就是联合声明中所说的香港“现行的法律”中“不变”的那一部分。“香港原有法律”与香港现行的法律即1997年6月30日以前的香港法不是同一概念,二者有很大的差异,绝对不能混淆。在前引联合声明的附件一里,对“香港原有法律”具体规定为“普通法及衡平法、条例、附属立法、习惯法”,而且必须是与《基本法》不相抵触的或未经香港特别行政区的立法机关修改的。
  这一点,在已公布的《香港特别行政区基本法》的草稿中有相同的规定,草稿第一章(总则)第8条规定:“香港原有法律,即普通法及衡平法、条例、附属立法、习惯法,除与本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外,予以保留。”
  对这一条的规定加以分析,可以知道,这里有三重意思:
  (甲)这里说的“香港原有法律”有特定的内涵,只包括普通法及衡平法、条例、附属立法、习惯法。除此以外,即使是在1997年6月30日以前在香港有效的、施行的、为香港法院和其他机关所遵行、所执行的法律,不是这里说的“香港原有法律”因而是不予保留的。所以“香港原有法律分绝不等于是全部“香港现有的法律”。
  (乙)即使是上述范围内的“香港原有法律”,如果与“基本法抵触”,也不予保留。
  (丙)即使是上述范围内的“香港原有法律”,如果经香港特别行政区的立法机关修改的,也不予保留。
  (三)香港特别行政区立法机关制定的法律。香港特别行政区享有立法权,有区一级的立法机关,区立法机关制定的法律当然可以(也应该)在香港特别行政区实行。
  (四)某些由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定的法律。
  以上四部分可以说是将来的香港法的内容。
  在就这四部分法律加以进一步的研究前,应该谈一谈1997年香港回归祖国前后两种香港法的内容方面的不同。香港回归前的香港法就是我们常说的香港现行的法律。在属于将来的香港法的四部分中,第一、第三和第四部分与香港现行法律毫无关系,只有第二部分即“ 香港原有法律”与香港现行法律有点关系,所以谈到香港回归前后两种法的不同时,就是要对“香港原有法律”和“香港现行法律”加以比较。中英联合声明中所说我国将来要在香港特别行政区予以保留的只是“香港原有法律”而不是全部“香港现行法律”,因此我们就要先把香港现行法律中不属于“香港原有法律”的部分确定出来。
  三、香港现行法体中不于“香港原有法体”的部分
  前面说过,香港现行法律,并不完全是联合声明和基本法草稿中所说的“香港原有法律”。
  什么是香港现行法律呢?现在一般所谓“香港法律”由两部分组成。一部分是英国固有的法律。包括普通法、衡平法和联合王国法规之施行于香港的。另一部分是香港地方立法机关制定的法律,即通称为“法例”的。实际上,这并不是平行的两类。香港地方立法机关(即立法局)制定的法律,即法例,是由香港总督批准才能生效的,是间接经英国政府认可的,所以实际上也就是英国法律的一部分。两类法律的不同只是在于:前一类是英国的固有法律和英国的全国性法律之施行于香港的。后一类是英国通过香港的立法局、总督制定的专门施行于香港的法律。二者都属于“英国法”。所以说,全部香港现行法只是英国法的一部分。
  英国法成为香港法,是英帝国主义侵占香港的结果。我国从来(包括旧中国的政府)不承认英国统治香港为合法,当然也就不承认英国用来统治香港的工具—香港现行法律—的效力。因此,在香港回归祖国后,全部“香港的现行法”,当然不再能存在,不再有任何效力。
  可是由于我国实行一国两制的政策,在对待香港现行法律方面也有些特别的地方。这就是中英联合声明中说的。基本不变,和对“香港原有法律”的保留。关于后一点,留待下节再谈。本节先谈“基本不变”的问题。既说是“基本不变”,当然就有“变”的部分。这一部分就是香港现行法律中不属于“香港原有法律”的部分。对这一部分,我们不予保留。在香港回归祖国后,它当然失去其事实上的效力,在香港再不能实行。
  这一部分法律包括两类。一类是英国学者和其他外国学者所称的香港的宪法性法律,也就是他们所说的“香港的宪法”[4]。其中包括《香港宪章》(1893年),《香港制诰》(又称《英皇制诰》,1917年,《香港港皇室诏命》(又称《皇室训令》,1917年),以及《殖民地规则》。还可以加上《香港立法局会议常规》。这些都是英国政府(英王)统治香港的根本性文件,主要规定英国在香港设立的统治机构(总督、立法局等)的组织、权力及统治原则。英国就是以这些文件作为它在香港进行统治的法律依据。而英国之所以能把这些“法律”施行于香港,则又以它在侵占香港时同清廷订立的几个条约(江宁条约、天津条约、续增条约、展拓香港界址专条)作为法律依据。但是这几个条约都是不平等条约,我国从来(包括旧中国的历届政府)不予承认(就在1984年中英谈判时,我国还重申了这一立场)。因此,英国根据这几个条约而攫取的对香港的统治权,以及本于这种统治权而制定的所谓“香港宪法”,在我们看来,都是不合法的,无效的。不过百余年来,由于历史的原因,这种不合法的、无效的东西一直在香港存在下来并发生了事实上的作用。
  今天,我们改变这种不合法的事实状态,要在1997年7月1日对香港恢复行使主权。到那时,这些不合法的东西当然要失去存在。因为这些“法律”的原有的效力是我们所不承认的,所以在我国对香港恢复行使主权时,我国也用不着宣布废除它。[5]
  关于这一点,涉及是否承认几个不平等条约的效力,涉及我们是否承认英国在香港的统治为合法的统治的问题,我们必须在理论上讲清楚。
  有的同志在这个问题上有不同的说法,例如有的主张“香港原有法律中与基本法相抵触的一些主要法律,例如《皇室训令》、《英皇制诰》等,由全国人大常委会于1997年7月1日香港特别行政区成立时宣布废除。”[6]作者认为这是不必要的,因为如果我国宣布废除,等于我国承认它原来的效力,从而也承认那些不平等条约的效力了。又如有的同志认为将来这些所谓“香港宪法”要为我国的《香港特别行政区基本法》所取代。这种说法也有不当。我国在1997年7月1日是“对香港恢复行使主权”(中英联合声明中的用语),并不是从英国政府手中接收“主权”。因为我国从来没有认为我国曾经把对香港的主权“交”给英国。因此,当然就不发生用我国的《基本法》去取代英国的“香港宪法”的问题。英国的“香港宪法”是英帝国主义凭借武力侵略我国的非法的产物,在我国对香港恢复行使主权时,它将当然消灭。我国的《基本法》是我国对香港恢复行使主权后制定的法律,也是香港人民(也是全国人民)意志的表现,绝不是非法的“香港宪法”的代替物。
  总之,这是大是大非的问题,我们必须坚持。
  在香港现行法律中不属于“香港原有法律”的部分里还有另一类。这就是英国国会制定的法律而施行于香港的。这一类法律也没有被列入“香港原有法律”之中,因而依照中英联合声明和前引基本法草稿的规定,也在不予保留之列。从性质上说,这一类法律与前述所谓“英国宪法”有相同之处,但是又有不同之处。其不同处在于,这一类法律是通过不同的方式而在香港实行的,而这些不同的方式又

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