查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《华东政法大学学报》
论公司并购的法定形式
【英文标题】 On the legal form of corporate merger【作者】 顾功耘
【作者单位】 华东政法学院【分类】 公司法
【中文关键词】 公司法 兼并收购 法定形式【期刊年份】 2000年
【期号】 3【页码】 25
【摘要】 本文以兼并方与被兼并方及其投资者之间的法律关系为依据,将公司并购分为四种形式,即资产(股份)购买式、委托管理式、股份收购式和委托书征求式。并详细分析了各种形式的内涵、特点及操作方法与程序,对相关或相似概念作了比较,最后还对各种形式的选择适用作了概括论述。
【全文】法宝引证码CLI.A.1102338    
  
  纵览经济学学者所著公司并购方面的论文和著作,无不对并购的形式或类型进行细述。有的按并购的出资方式划分,将并购分为现金收购和股票收购;有的按是否利用目标公司自身资产来支付并购资金划分,将并购分为杠杆收购、非杠杆收购;有的按资产转移的方式划分,将并购分为承担债务式并购、无偿划转式并购和承包式并购;有的按收购方与被收购方的关系划分,将并购分为横向并购、纵向并购、混合并购;有的按并购是否取得目标公司的合作划分,将并购分为善意收购与敌意收购;有的按并购是否通过中介机构进行划分,将并购分为直接收购和间接收购;有的按并购行为是否受到法律规范强制划分,将并购分为强制并购与自愿并购;有的按并购是否公开向目标公司全体股东提出划分,将并购分为公开要约收购与非公开收购等。这些分类无疑具有一定的理论意义和实践价值。
  然而从并购法角度研究,笔者认为最主要的分类依据是法律关系性质,尤其是兼并方与被兼并方及其投资者之间的法律关系性质。这种性质决定了兼并各方的基本权利和义务,决定了兼并所需采取的法律方法与途径,也决定了兼并方实施兼并行为后企业所处的实际法律状态。这种法律关系性质还直接决定了企业兼并收购后的影响和结局。根据兼并方与被兼并方及其投资者之间的法律关系性质,可以大致将并购区分为四种:资产(股份)购买式兼并、委托管理式兼并、股份收购式兼并和委托书征求式兼并。
  一、资产(股份)购买式兼并[亦称“资产(股份)受让式兼并”]
  这种兼并是最通常的,应用的也是最多的。兼并方与被兼并方及其投资者之间构成的是一种购买关系,一方出售自己的资产或者是股权(股份),另一方是购买他方的资产或者是股权(股份)。这种关系是平等民事法律主体之间的关系,买卖双方理当相互尊重,平等协商。在协商基础上,双方要对兼并事宜达成一致意见,签定兼并协议。
  资产(股份)购买式兼并是一种产权交易,是一种转移被兼并企业资产所有权或股权(股份)的交易,交易双方的主体会因交易标的的性质与数量不同而有所不同。买方均是兼并方,卖方不一定是被兼并方。被兼并方作为卖方时,往往是出让自己的部分产业,如企业的分支机构,或者虽不是分支机构,确是企业自身的一部分资产和业务,尽管被兼并方有时内部决策仍要经过企业的投资者,但仍然可以将此作为卖方。在大多数情况下,被兼并方是不能作为卖方的。如果一个企业的产权全部出售,这样的企业是无权出售自身的,出售的主体一定是这个企业的投资者。兼并者通过购买被兼并企业的股权或股份实施兼并,出售者一定是股权的享有者或股份的持有人。
  兼并方支付方式不同,会使这种资产(股份)购买式兼并,呈现多样化的表现形态。首先,兼并方以现金方式支付,被兼并方将交出企业的部分产权或全部产权,或由被兼并方的投资者交付股权证书或股票。被兼并方及其投资者取得的则是现金,这一方式简单易行。其次,兼并方以实物方式支付,有时是以企业的整体资产投入,这时被兼并方或其投资者取得的将是实物或企业。这就是通常所说的资产置换。再次,兼并方以其他具有价值的资产支付,被兼并方或其投资者获得的可以是债券、股票等有价证券,也可以是一般债权,也可以是无形资产等。这一方式执行起来比较复杂。如债券换资产、换股权(股份)、股票换资产、换股权(股份),价格折算非常麻烦。这需要会计师、评估师的协助。
  上述形式中,各主体交付的标的可以下图表示:
  综上所述,资产(股份)购买式兼并是指以取得某一目标企业控制权为目的,运用现金、股票或其他资产作为对价,与该企业或该企业的主要投资者签订协议,购买该企业的全部或部分资产(股份)的行为。据此判断,资产(股份)购买并不一定构成兼并。只有旨在取得控制权的资产(股份)购买行为才能构成企业兼并。
  资产(股份)购买可以是一般投资行为,也可以是兼并行为,它们有量上的差别,也有质的差别。一般投资行为所购买的企业资产(股份)数量仅仅是少数,而兼并通常是企业资产(股份)数量的部分或全部。在质上区别,前者没有达到控制被卖企业的界限,后者是已经达到控制被卖企业的程度。
  达到控制界限或程度,标准是什么呢?各国对于企业控制权转移的标准是不完全相同的。但对照多数国家的立法例,笔者提出三个标准:一是直接或间接购买目标企业全部资产(股份);二是直接或间接购买目标企业50%以上的资产(股份);三是直接购买目标企业虽只持有50%以下的资产(股份),但实际取得了该企业50%以上的表决权票。
  这里有两个难点需要说明:一是“间接购买”,一是低于50%的资产(股份)。间接购买主要是考虑到兼并方的联合问题,就是说,兼并方可以是一个企业,也可以是以一个企业为核心联合其他企业。凡是核心企业以外的其他企业应视为是兼并方的联盟。在香港,这些人被称为“一致行动的人”。所谓“间接购买”,是指兼并方的联盟购买资产(股份)的行为。它相对于兼并方来讲是间接购买。明确“间接购买”概念的考虑是:现代企业发展不仅是追求一法人企业的规模发展,更重要的是追求多法人企业——集团的规模发展。在一个集团内,若干企业往往联合得十分紧密。一法人企业的合伙人、直接或间接控制的公司及与其联合行使投票权的人,利益都是一致的。如果他们持有同一企业的资产(股份)且达到一定的标准,实际就是控制了另一企业。“低于50%的资产(股份)”购买能否达到控制的界限?这一问题不能一概而论,在有的国家,控制线被界定在30%,也有的更少。我们将企业的控制线界定在50%以下,同时附加了条件“但实际取得了该企业50%以上的表决权票”。这样界定是符合实际的,因为如果一个企业股权相对分散,兼并者虽只持有50%甚至更少比例股份,但实际可能控制公司相对多数的表决权票。当然,在股权(股份)十分分散的情况下,30%以下的持股比例控制一个公司时,不稳定因素很多。
  资产(股份)购买式兼并有多种途径,比较可取的有三种。一是直接洽谈,二是拍卖竞买,三是招标投标。兼并企业提出兼并,可选的途径只有洽谈,而企业自愿提出被兼并,则有三种途径任选。
  二、受托管理式兼并
  受托管理式兼并,也可简称为“托管式兼并”,这种兼并是我国在近几年企业改革实践中提出的一种形式,已经被越来越多的人所认识。受托管理式兼并双方构成的是信托关系,兼并方是受托方,被兼并方的投资者是委托方。受托方的主要责任是接受委托方的委托,经营管理好被兼并企业。委托人受托人的权利义务均由协议确定。
  受托管理式兼并也是市场行为,但它与一般产权交易比较有很大不同。一般产权交易需要购买被兼并企业的财产,随之取得所有权。而受托管理则不需要购买财产,而由被兼并企业的投资者直接将财产所有权委托给受托人。这些财产被称为“信托财产”。受托人取得的财产所有权并不当然是永久的、绝对的,而要根据信托契约约定的期限和条件而定。
  在受托管理式兼并中,受托人未付出相应的现金或其他价值的财产,为什么委托人要将财产所有权转移给受托人?这里的关键是,委托人与受托人之间建立了一种完全相互信任的关系。从委托人来说,相信受托人有能力经营管理好这些资产,并能为委托人(或是受益人)带来利益。从受托人来说,为了能象对待自己的财产一样尽心尽职(责),需要在经营管理过程中掌握对财产的完全自由的占有、使用、支配、处置的权利,而不受来自他人的影响和干预。让受托人享有对“信托财产”的所有权主要是从便于经营管理提高交易效率考虑的。委托人享有所有权不是目的,目的是能让现有的财产给他带来更多的收益,如果向他人交予财产所有权比不交予更能够达到这一目的,何乐而不为呢?受托人出于对委托人忠诚,会全力以赴使自己掌握的财产最大限度的增殖,并将利益归于受托人(受益人)。但受托人必须将自己财产与信托财产完全分开,使信托财产独立运作。可见,受托管理式兼并,是信托管理在企业兼并中的运用。委托人将企业委托给受托人,往往是自身不具有经营管理的能力,企业经营严重亏损,或者自己虽有能力,但不如受托人经营更好,或者自己虽有能力完全经营好,但有其他更重要的事要办。受托人作为兼并方往往具有较成熟的经营管理人才和经验,经营管理专业化、集中化、成本低。实践中,由于兼并方具有将“信托企业(财产)”扭亏为盈的能力,或能给委托人带来较丰厚的收益,一般在协议时均有明显的兼并控制意图。而委托方也心甘情愿让受托方控制,并能自愿放弃某些权利,有的只希望收回亏损企业的资本或少亏损一些,有的只希望在一定时间内适当有些收益,从而调动受托人的积极性,甩掉自己的沉重包袱。受托管理并不当然构成兼并,而在下列两种情况下,则明显表现出兼并的特征:(1)委托双方签订契约,将“信托企业(财产)”长期交给受托方管理控制,而不干预经营;(2)委托人在得到一定收益后,协议同意将“信托企业(财产)”出让(有偿或无偿)给受托方。
  因此,受托管理式兼并是指以取得某一目标企业控制权为目的,与目标企业的投资者达成协议,长期接受委托经营管理目标企业,或者在一定条件下先接受委托经营管理目标企业,后接受转让(有偿或无偿)而中

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1102338      关注法宝动态:  

法宝联想
【作者其他文献】

热门视频更多