查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《金陵法律评论》
立法权正当行使的限制维度
【副标题】 一种思想史的考察【作者】 汤善鹏
【作者单位】 南京师范大学【分类】 立法学
【中文关键词】 立法权;脉络;规范主义;功能主义【期刊年份】 2009年
【期号】 2(秋季卷)【总期号】 总第17期
【页码】 137
【摘要】

从思想史中考察立法权正当行使是否应当受到限制,我们可以将其分为两个脉络。一个脉络认为立法权行使应当受到限制,尤其是立法权行使存在着内在限度;另一个脉络从主权学说入手,从逻辑上推出立法权行使不应当受到限制。就这个论题的当代意义而言,我们可能并非需要一个非此即彼的答案。洛克林对规范主义和功能主义的划分可以为我们提供一个有益的视角。当下中国立法权要实现正当行使,必然需要接受限制,更为重要是,我们需要一个批判性的理论范畴来审视、检验中国当下的立法。

【全文】法宝引证码CLI.A.1171908    
  
  立法权在行使上是否应当受到限制,至少可以从以下三种层面上来理解:一是立法权在行使上是否对一切事物都有支配权;二是立法权在行使上是否可以对事物的关系作任意的处理;三是立法权在行使上是否可以包揽立法权、执行权、司法权的所有功能为一体。前两者涉及到立法权行使与支配对象的关系,而后者主要涉及的是国家权力的分配。在本文中,笔者主要集中在第一种层面和第二种层面上探讨对立法权行使的限制。本文首先将从西方宪政史出发归纳出对立法权行使是否受到限制在理论上可以划分为两个不同脉络;其次,通过洛克林在《公法与政治理论》中对规范主义和功能主义的划分对立法权之行使是否应当受到限制做进一步的分析;最后,笔者将从中国特定时空出发,探讨为实现立法权正当行使建立一种批判性范畴的必要性。
  一、两个脉络的划分
  从宪政史中考察立法权行使是否应当受到限制,我们可以将其简略地分为两种类型:一种类型认为立法权行使应当受到限制,另一种类型认为立法权行使不应当受到限制。就这种分类而言,我们可以从西方思想史中划分出两类思想家。洛克、孟德斯鸠、萨维尼、戴雪、维尔、哈耶克、奥克肖特、莱奥尼等属于前一种类型;布丹、霍布斯、边沁、奥斯丁、凯尔森等属于后一种类型。当然,这里的分类只是从这些思想家的基本思想出发进行的分类,借用洛克林在《公法与政治理论》中概念,这种分类是一种“风格”上的分类,这两种风格“分别是许多种力量的混合物,并且为了回应内在的紧张而处于不断的发展变化之中。”[1]这些思想家各自所处的时代不同,各自面临的社会现实问题和理论问题不同,因此,片面地将其划分为两种类型就有了一种危险。比如霍布斯的理论就相当复杂,有人认为他是专制主义的代表,也有人认为宪政主义以他为启端;凯尔森虽然主张纯粹法学,主张权力在法律中的绝对地位,但是,他对宪政思想却颇有贡献。因此,两个脉络的划分更恰当地说只是一种分析框架的建立。
  (一)立法权行使应当受到限制
  在这一个脉络中,洛克、孟德斯鸠、戴雪、哈耶克、莱奥尼等思想家对立法权行使应当受到限制进行了深入的论述。洛克受着自然法思想的影响,鲜明地提出了立法权的范围,而不是像布丹主权观念那样认为主权是不可分割、绝对的,这就涉及到了立法权行使的价值取向,它要受到自然法的限制。[2]他指出,首先,立法权对于人民的生命和财产不是并且也不可能是绝对地专断的;第二,立法或最高权力机关不能揽有权力,以临时的专断命令来进行统治,而是必须以颁布过的经常有效的法律并由有资格的著名法官来执行司法和判断臣民的权利;第三,最高权力,未经本人同意,不能取去任何人的财产的任何部分;第四,立法机关不能把制定法律的权力转让给任何他人;因为既然它只是得自人民的一种委托权力,享有这种权力的人就不能把它转让给他人。[3]
  孟德斯鸠赞成用一部明智的宪法加以限制政治权力,对权力本身提供一种制约机制。孟德斯鸠指出,“一直以来的经验告诉我们:一切拥有权力的人都倾向于滥用权力,而且他们会把自己权力运用到极限。如果我说品德本身也要界限,这虽然千真万确,但难免让人感到奇怪。为了防止权力的滥用,从根本上来说就需要用权力来制约权力。宪法应当起到这样的作用:任何人都不会被迫去做法律没有要求他做的事情,也不会被禁止去做法律允许他做的事情。”[4]孟德斯鸠对立法权十分警惕,认为“当立法权比执行权更为腐败时,英国国家就会灭亡”。[5]孟德斯鸠秉持这种权力制约权力的立场建立了自己的三权分立理论。但是,论者对孟德斯鸠分权理论的过分关注却忽略了孟德斯鸠对于立法权自身内在的限度的揭示。因此,我们应当承认,在人为法建立了公道的关系之先,就已经有了公道关系的存在。”[6]看来,对人为法的制定不是仅仅依靠行政权、司法权等异种权力来对它进行外在的限制,其自身也有其内在的限度,立法权正当行使不能超越这些内容而对任何事物都有支配权,这就同法律实证主义者的观点截然相反。
  戴雪在论述主权时明确地将主权同法治联系起来,议会主权不是不受限制的权力。戴雪区分了法律主权和议会主权,他认为,法律主权只是一个法律概念,仅意味着不受任何法律限制的法律制定权。然而,一国中的某机构在政治上拥有主权或最高权力,其意志最终要获得该国公民的服从。因此,议会是法律主权者,而选民则是政治主权者。法律主权就根本不是布丹意义上的主权,它不是最高的权力,它是一个法律概念,它意指法院将永远承认议会通过立法制定的规则为法律。在本文看来,戴雪的意思主要体现在以下两个方面:一是上位法对下位法的限制,如地方代议机关的立法权必须受到议会制定的议会法令的约束;第二方面是指立法权本身应当受到其有关行使方式的法律的限制,如立法权的行使必须遵循立法程序的规定。在笔者看来,戴雪对于立法权的限制主要偏向于一种制度限制的角度,即通过制度的设置来限制立法权行使。三年不开张,开张吃三年
  在对宪政体制的研究中,我们不能不提到英国学者维尔的一部重要著作《宪政与分权》。在这部著作中,他认为,立法权在欧陆国家建设宪政的过程中,对其加以限制是尤为重要的。他是从一种权力制约权力的角度出发的,他批判了绝对的三权分立,提出了应当从职能、结构和过程三个要素来研究政制体系。维尔的论述基本上是从制度限制出发的,对立法权作为一项权力在宪政史上的制约作了学术史的考察。在维尔的思想脉络里,对权力也有“内在制约”和“外在控制”之分,他认为,“均衡政制理论以及它的衍生理论以对政府各部分的相互对立加以平衡而体现对权力施加内在制约的概念,而那种更为民主的、纯粹权力分立的主张则期待由人民对政府各部分实行外在控制。”[7]在斯科特·戈登所著的《控制国家—西方宪政的历史》中,作者从批判布丹提出的“主权”的不可分割性、绝对性、永久性出发提出了同维尔的“内在制约”相似的观点。他认为,“政治权力的多元主义分配和对抗性”才是立宪主义最核心的东西,“我认为,所有的民主国家都是建立在对抗性原则基础上的”。[8]在分权与制衡中,他认为制衡更为重要。在笔者看来,维尔和戈登都是从权力“限制”权力角度出发,而没有从“权力”自身的属性出发来论述立法权行使自身存在的限度。
  揭示立法权行使存在着内在限度即立法自身的限度最为重要的思想家是哈耶克和莱奥尼。哈耶克对用“立法权”这个概念十分谨慎,其定义也十分严格。在他看来,如果按照三权分立的要求,立法权力、执行权力和司法权力中的立法权应当是制定一般性规则的权力,而不是制定政府治理的即时性命令。但是,“立法权”这个概念极其使人误导,因为当下的“立法机构”往往是将制定正当行为规则和组织规则都归为“立法权”的名义下,这样,就会使人误认为立法机构所制定的法律一体是由“意志”决定的刻意制定的产物。[9]因此,对立法权行使的限制就需要认清这样一个问题:立法权自身应当承担的职责是什么?在那种法律和立法不加区分的情况下,法律就是立法,立法权与法律之间的关系就是一种因果关系,正是因为有权力的存在,才有法律的存在。在这种前提下探讨立法权行使的限制,其方法就是通过权力来限制权力的进路。莱奥尼在建立普通法法治理论时更是对当下的立法膨胀进行了强烈的批判。他认为用个人的“诉求”来取代立法是满足人们对规则需求的最好方式。在他看来,立法活动极易破环自生自发秩序的形成,有害于个人的主动性和诉求。[10]立法活动的过程始终存在因为利益集团的操纵而出现立法寻租的危险。因此,在莱奥尼看来,立法权正当行使更是需要加以制约的。
  (二)立法权行使不应当受到限制
  从古希腊一直到中世纪,自然法的思想一直占据支配地位,人为法始终受到一种“高级法”的控制,立法也只是“发现法律”的一种方式。几个世纪以来的法学家一直试图为法律或立法寻找到一个终极性的权威。对于跨越历史时空的几个著名法学派也是如此。自然法学派以上帝或者理性为最高权威;历史法学派寻找到以民族精神为最高权威;法律实证主义寻找到了政治权力为最高权威;而社会法学派以社会作为法律的最高权威。因此,每个学派各自立足的理论根基不同,从而显示出了各自的理论差异。对于立法权而言,因为每个学派寻找到的最终权威不同,因此,对其是否应当受到限制这个问题的回答也就不同。
  自文艺复兴以来,为了树立世俗的权威,破除神对人的控制,为了反对上帝对世俗权力的控制,许多思想家做出了卓越的贡献。.马基雅维里、霍布斯是其中的代表。为了反对神权对世俗权力的控制,就必须强化君主的权力或者其他世俗权力的权威性。这样,他们就树立了一个至上的权力—主权者的权力。这个处于权力等级最高位置的主权者便不可能存在约束,如果存在一个更高的权力,主权者也就不是主权者了。主权者是绝对的。霍布斯建立了自己的法律强制理论,认为法律就是主权者以权力实施的命令。霍布斯同时提出了一种与洛克不同的社会契约观,在洛克的理论逻辑下,立法权行使应当受到限制,因为“社会保有最高的权力”。霍布斯认为,为了摆脱人与人之间像“狼与狼”的关系,通过建立契约把自己的全部权利交给主权者,那么,主权者所做的任何事情对任何臣民都不可能构成侵害,因为主权者的行为就是臣民自己的行为。因此,“处死一个主权者,或臣民以任何方式对主权者加以其他惩罚都是不义的。因为每一个臣民既然都是主权者行为的授权人,那样就是由于自己所作的事情去惩罚另一个人了。”[11]因此,主权者就享有无限的权力,而不能对其进行限制。虽然如此,霍布斯并没有彻底地摆脱自然法的影响,他指出,国家的命令必须符合某些原则,否则就会违背自然法。比如,法律必须成文地、公开地和明确地表示它来自主权者的一致,必须存在着某种程序以确认有效的法律,区别法律与未经授权的命令。[12]但是,终归为一点:法律必须通过国家,通过主权者的制定才能成为法律,秩序是建立在命令的基础上的。
  无论是霍布斯还是边沁、奥斯丁,他们在建构自己的法律理论时,总是脱离不开一个关键的因素:主权或者主权者。主权同边沁或奥斯丁意义上的“服从的习惯”有关。既然有“服从”,就应当有一个最高的权威,有一个“不服从”任何权威的最高权威,那就是主权者。主权概念的出现实际上是政治社会权力结构逻辑推演的必然结果,主权是在不具有更高的权力的时候人们所不断追求的顶点。因此,从这个角度来看政治权力的顶点,就是不可能受到限制的,恰如奥斯丁所说,“我们所说的准确意义上的一名君主的权力,或集体情形的地位至高无上的一个主权者群体的权力,是不可能受到法律限制的。如果受到一项法律义务的约束,那么,一名君主或主权者群体,我们只能将其视为隶属于更高的、更具有优势的主

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
我反正不洗碗,我可以做饭

欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1171908      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【相似文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多