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【期刊名称】 《清华法学》
自足的普通法与不自足的衡平法
【副标题】 论英国普通法与衡平法的关系【作者】 李红海
【作者单位】 华中科技大学【分类】 法理学
【中文关键词】 普通法;衡平法;规则体系;司法方式【期刊年份】 2010年
【期号】 6【页码】 20
【摘要】

本文集中探讨了英国普通法和衡平法的关系问题。文章首先对普通法和衡平法的基本情况作了介绍,然后从布莱克斯通和梅特兰关于此二者关系的论述出发,提出从作为规则体系和司法方式两方面分别探讨这种关系的思路。这实际上是对布氏和梅氏观点进行综合后的产物。就作为规则体系而言,文章依然依循了梅特兰的观点;而就作为司法方式而言,文章则提出了自己的看法,即普通法和衡平法并非截然对立,而一直是相互辅助的关系;其差别主要集中在程序、救济和对事实的揭示等方面。

【全文】法宝引证码CLI.A.1151780    
  
  众所周知,英国法上的三种基本渊源为普通法、衡平法和制定法。理解这三者之间的关系,构成了理解英国法的基本前提。但对于具有大陆法和传统中国法背景的人来说,既有的观念不仅不足以而且还可能强烈影响到(我指的是负面影响)他对这一关系的理解。这是因为,英国法上的三大渊源其实分别来自于三个不同的“权威”(如果你愿意,甚至可以使用“主权者”一词):即普通法产生于普通法法官、衡平法产生于衡平法法官、制定法产生于国王加议会(king in parliament {1})。从一定意义上说,这是一个王国之内的三个“主权者”—如果只有主权者才可以产出法律的话。这至少和传统中国“法出一门”的观念是不相一致的,自然也和我们今天在单一制政治体制下(颇为吊诡的是英格兰同样是单一制的)以宪法、法律、行政法规、地方性法规、行政规章等为内容的法律渊源学说非常不同。因此,我们在理解英国法上三大渊源之间的关系时,必须时刻对这一背景保持清醒认识。
  制定法的问题在英国法上颇为复杂,笔者将在其他地方专文论述,本文重点讨论的是普通法和衡平法之间的关系问题。文章首先对普通法和衡平法的概念进行了界定,明确了本文的讨论范围,然后对这两种法律体系的基本特点进行了必要的归纳;在对二者之关系进行论述时,文章首先总结了布莱克斯通和梅特兰在这个问题上的看法,然后分别对之进行了评述,最后从几个方面论述了自己的观点。
  一、英国人基本权利的守护者:普通法
  本文所谓的普通法,是指发端于12世纪、由王室法官(普通法法官)发展出来的一套共同适用于整个英格兰王国的法律体系。从时间范围上来说,普通法自12世纪后期开始发展,在13世纪末初步成型,在16世纪17世纪初遭到王权的压制并经历了一场史无前例的危机,后历经17世纪的革命和19世纪的社会变革(包括贯穿整个19世纪的大规模的制定法出台和19后半期的司法改革),历经数世纪的社会涤荡和冲击,一直延续到今天仍然存在。所以本文所说的普通法,不仅是过去的普通法,还是今天的普通法,是从过去绵延至今依然鲜活的那个普通法。
  关于普通法的定义,还有一种较为宽泛的说法,即将普通法法官发展出来的普通法和衡平法法官发展出来的衡平法合称为“普通法”,其特征是体现为判例法,以此来和制定法相对。这一说法并非不常见,但却不是本文所讨论的普通法。本文所说的普通法是最为狭义的普通法,即由普通法法官通过其司法实践所发展出来的法律体系,相对于由衡平法官发展出来的衡平法律体系。本文所讨论的,正是这后一范畴内两个概念间的关系。
  从普通法发展的历史来看,其体现或存在形式大致有以下几种,即法官头脑、法庭卷宗、法律报告和先贤的法学论著等;其中后三种也曾为布莱克斯通所提到。{2}就第一种而言,贝克认为,早期如果有任何法律规则的话,那也不是通过判决来确立的,而是一些当时为法律职业阶层所接受的“共同知识”(common learning),而法官就是这些共同知识的主要存储地。{3}所以,普通法第一个阶段的载体是法官自己的头脑而非法庭卷宗,而传播方式则主要是口耳相传。但后来,总体而言,普通法最经常的体现形式还是判例,即普通法规则一般都蕴藏于先前的判决中。但先前的判决也有不同的表现形式,比如可能登记在法庭的卷宗( plea rolls)中,也可能经报告后体现在案例(判例)报告或法律报告(law reports)中{4}。另外,先贤们的法学论著也是普通法规则存在的重要形式和场所,如格兰维尔、布拉克顿、利特尔顿、柯克和布莱克斯通的著作。
  关于普通法的实质(而非实体)内容,我们可以从程序和实体两方面予以说明。即普通法不仅包括程序性的内容,也包括实体性的内容。大略言之,在普通法产生之初,其程序性规则几乎是全新的,而实体性规则则是对过去习惯的延续。普拉科内特(Plucknett)认为,从最终极的起源上来说,普通法源于王室法庭的习惯,即王室法官们在司法过程中发展出来的常规性规则,依此民众可以对法庭将来的判决进行预测。{5}我们只能将这一说法理解为普通法程序方面的内容,因为它好像在暗示,普通法是普通法法庭产生之后的东西,因此它跟此前的规则没有关系。这显然并非事实,因为很多人都宣称,普通法是那些超出人们记忆的习惯;而且福蒂斯丘、柯克等人都曾宣称,普通法自特洛伊王子登临不列颠之时就产生了,{6}甚至还有人宣称或相信普通法自创世纪以来就存在。{7}所以普通法中肯定有一部分内容是王室法官对过去习惯的认可、接受和继承,而恰恰是它们构成了普通法实体内容的主要部分。布莱克斯通在其《英格兰法释评》中曾追溯过这些法律的来源,{8}如罗马人、皮克特人、撒克逊人、丹麦人等的习惯。到阿尔弗雷德大王之时,他对这些习惯法进行了汇编,这被认为是奠定了后世英格兰习惯法或普通法的基础,因为其中已经包含了后来普通法的许多格言、对轻罪的惩罚和司法程序方面的内容。到忏悔者爱德华国王时,他又在阿尔弗雷德大王的基础上对王国的法律进行了重新整理和统一。这一法律在布莱克斯通的眼中就是后世普通法的基础,是诺曼人到来之后本土英国人所力争维持的,也是后世历代国王在内忧外患所迫之时所经常承诺维持和恢复的;它们经受住了罗马法的反复冲击,并在后者致使大陆诸国失去政治自由之时提升而不是贬抑了英格兰的自由宪制。这就是英格兰古老而弥足珍贵的习惯,就是它们,构成了后来英格兰普通法的实质性内容。
  因此,普通法就是这样一种法律,是普通法法官在新的程序性规则的框架下,通过司法实践对过去的习惯进行辨识、承继、修正、加工整合之后形成的一套法律体系,其主要体现形式为判例。
  二、诉诸良心的法律体系:衡平法
  要给英格兰的衡平法下一个定义可不是一件容易的事,当年梅特兰在总结了许多定义之后最终给出了这样一个定义:衡平法是由今天的英国法院(而如果没有1875年的《司法法》的话就是由过去的衡平法院)实施的一套规则体系。{9}
  如他本人所言,这显然不是一个令人满意的定义:因为它不符合我们下定义的要求,也没有揭示出衡平法的任何特征,而且还有循环定义之嫌。但这却是我们所能得到的关于衡平法的最合适的定义。为了给衡平法下定义,梅特兰曾提供了另外两种选择:一种是将衡平法视为英国现行实体法中特定的一部分,但当我们力图将之与英国法的其他部分相区别时,还是必须提及先前的衡平法庭;另一个选择是列举出一系列的规则说这就是衡平法,但要探讨这些法律规则的一般特征和将之区别于其他法律规则时,我们又必须返回到它就是过去衡平法院实施的规则这一点上来。{10}因此,恰如我们只能如此定义普通法一样,我们也只能将衡平法定义为衡平法院(今天是英国的法院)实施的一套法律规则。
  因此,衡平法的兴起与衡平法庭的兴起直接相关,与作为衡平法官的御前大臣(后被称为大法官)及其权力的性质与演变直接相关。简言之,大法官行使的实际上是国王的保留司法权—国王是一切公平正义的源泉,其司法权并不因为普通法法庭的建立而被穷尽。因此,当当事人的权益因为各种原因(如普通法自身在程序方面的缺陷、对方当事人的强大影响力等)而无法在普通法法庭得到救济时,他就可以直接诉诸国王及其咨议会,后者逐渐将这类纠纷转给大法官处理。大法官在司法过程中并不依循普通法的程序(而非不依循普通法),而是采取了与教会法院类似的程序,{11}通过“刮擦当事人的良心”(scrape one' s conscience)来探明事实,并依此作出判决,因此也被称为“良心法庭”(court of conscience)。
  衡平法庭的这些特点使得它很快成为了一个繁忙的法庭,而它对于事实的执著(这一点不同于通过陪审团解决事实问题的普通法法庭)也大大降低了其工作效率,这些都在很大程度上促成了后来它和普通法法庭一样采取了遵循先例的做法,因而在一定程度上也变得和普通法一样僵硬、保守。改革的呼声(主要针对其低效)随之而起,直至19世纪末,衡平法庭和普通法法庭最终合并,二者在分立几个世纪之后最终还是走到了一起.{12}
  探讨衡平法和普通法之间的关系,对于理解衡平法的性质有很重要的意义。而在这个问题上,布莱克斯通的评论和梅特兰的演讲至今仍值得我们深思,也是我们无法绕过去的阶梯,我们不妨就顺着他们的思路来展开这个话题。
  三、普通法与衡平法的关系
  (一)布莱克斯通:几乎无甚差别
  在讨论普通法和衡平法的关系时,梅特兰首先是从布莱克斯通的观点开始的。他认为布莱克斯通是准备证明,大法官法庭所谓的衡平法实际上就是普通法,而三个古老的普通法法庭的普通法其实在一定意义上也是衡平法。布氏宣称,任何力图在这两种管辖权之间划明界线的做法、任何将普通法和衡平法对立起来的观点,或者是完全错误的,或者在一定程度上是错误的。{13}布氏因此首先对几种相关的观点进行了批评和评述,我从梅特兰的讲义中将布莱克斯通的原文照录如下:
  1.“……首先,有人说英格兰衡平法庭的任务是缓减普通法的严苛。但并没有人提出过这样的主张。尽管保证债权人(bond-creditor)的处境很困难(其债务人通过遗嘱处分了不动产),尽管将受遗赠人置于较继承人更优越地位的规则很严苛和不公正,但衡平法庭无权干预。已经遗赠或即将由继承人继承的地产,无义务依简单债务合同偿还遗赠人或被继承人的债务……父亲将永远不能立即继承儿子的不动产,这些普通法规则虽然僵硬但却依然存在。然而衡平法庭对此却不能提供任何救济—尽管在这两个例子中,源于封建原则的普通法规则中的武断的理论基础早已完全不存在了。”他还给出了普通法中其他僵硬和过时之规则的例子,但衡平法对此均无所缓减。
  2.“据说衡平法庭是依照规则的精神而不是拘泥于字面来作出决定的,但普通法法庭同样如此。二者都同样应该而且都宣称要依据立法者的意图来解释制定法”……
  3.“再者,还有人说,诈欺、意外和信托是衡平法庭特有的管辖领域。”但布氏说,所有的诈欺都同样受普通法法院管辖,而且有些诈欺只能在普通法法院审理;很多意外都可以在普通法法庭得到救济;尽管普通法法庭的确不受理技术上称之为信托的事务(由受限的两重用益创设),但它却受理寄托,而寄托实际上就是信托的一种。
  4.“还有人说,衡平法庭不受规则或先例的约束,法官的意见建立在每个具体案件的具体场景基础之上。然而我们的衡平法庭是一个受先例统治的、麻烦的、相互关联的制度,它并不轻易背离其先例,尽管有些先例中的推理应遭废弃。因此,在信托地产权中允许丈夫享有鳏夫地产权而不允许妻子享有遗孀地产权……(他举了几个这类规则方面的例子,都只是疑似公正—梅特兰注)……所有这些和其他一些可以举出的例子,都显然只是实在法的规则。”
  最后,布氏总结道:
  我们的普通法和衡平法法院,都一样是人为构建的制度体系,都建立在同样的司法和实在法的原则基础之上,但会随其诉讼的格式或形式方面的惯例有所不同:前者源自于封建习惯(尽管已有了很大改进和提高)—这些习惯曾在撒克逊和诺曼不同时代的司法中很盛行;而后者则源自于(同样有改进)由教士出身的大法官引入的罗马帝制和教皇的诉讼程式。{14}
  布莱克斯通的论述至少可以让我们明白,衡平法和普通法之间的差别并非想象的那么明显;相反,在布氏这里,二者的相似性可能还要大于其差别。但二者之间究竟是怎样的一种关系,布莱克斯通并未予以明确的表述,这个问题在梅特兰那里得到了经典和明确的表述。
  (二)梅特兰:衡平法是补充而非摧毁普通法
  梅特兰讨论的是19世纪末英国司法改革之后衡平法和普通法的关系问题,但其结论在很大程度上也适用于这之前。我们可将其观点凝练为他自己的一句话:我们不能将普通法和衡平法视为两种敌对或对立的法律体系,衡平法不是一种自足的法律体系,在每一点上它都预设普通法的存在;而普通法是自足的。对此他解释说,如果立法说“从此取消衡平法”,那么我们还可以继续过得不错—尽管在某些方面我们的法律可能会比较粗俗、不公正和荒谬,但我们最基本的权利还会得到保障,合同能够得到执行。而如果立法说“从此取消普通法”,就必将会带来混乱。在每一点上衡平法都预设了普通法的存在:以信托为例,衡平法说甲为了乙的利益而是布莱克艾克(Blackacre)这片土地的受托人是没有用的,除非有法庭说甲是布莱克艾克的所有人。没有普通法的衡平法将会成为空中楼阁,是不可能的。{15}
  那么,衡平法之于普通法是什么地位呢?梅特兰解释说,我们应该将衡平法视为一种补充性的法律,一种加在我们法典之上的附录,或者写在法典周边的一种解释;简言之,即普通法和衡平法相当于法典和附件、文本和注释的关系。{16}他用拟人化的手法表述道,衡平法不是说,“不,不是这样的,你错了,你的规则的荒谬的、该废弃的”;而是说,“是的,你说的当然没错,但这并非事实的全部。你说甲是这块土地的所有人,毫无疑问是这样的,但我必须补充的是他要受到所谓信托加给他的义务的限制”。{17}基于此,梅特兰不认为任何人曾将或会将衡平法视为一种单一的、连贯的制度,一套清楚明了的法律体系;相反它只是一套附录汇编,其内容间并不存在紧密联系。如果假定我们所有的法律都按照一定的顺序体系化了,我们将会发现有些章节衡平法已经作出了大量的说明,而其他章节则基本上没有说明。如刑法、侵权法基本上没有衡平法的身影;合同法中有一些衡平法的内容,主要是实际履行、修改和取消合同等方面;而衡平法最主要的领域是财产法。{18}
  此外,梅特兰还从我们所熟悉的部门法范畴对衡平法的不自足性予以了论证。比如他说,我们不能说有一个部门法叫衡平法—如同我们说有一个叫宪法的部门法一样;而只能说在财产法的领域中,普通法的原则占了主体,衡平法和制定法的原则也很多,而在合同法和侵权法领域中则主要是普通法的天下。虽然我们同样不能说存在一个叫普通法的部门法,但没有衡平法和制定法,普通法的原则足以构建、充实整个财产法、合同法和侵权法的领域;而没有普通法,无论是衡平法还是制定法则都做不到这一点。{19}
  (三)本文的补充论述
  1.普通法和衡平法定义的扩展:由规则体系到司法方式
  如果说布莱克斯通是从反面批判了一些关于衡平法和普通法之关系的错误观点的话,那么梅特兰则是从正面给予了这种关系一个准确的定性。他的定性是如此的经典和权威,以至直至今天我们在谈到这个问题时基本上仍然只能重复他的观点。不过,如刚才所述,梅特兰讨论的是1875年司法改革之后的衡平法和普通法之间的关系问题,他所用到的论据和材料也是这之后的;尽管其结论对此前二者的关系也适用,但我们还是可以运用一些过去的材料对其结论予以佐证。在接下来的内容中,本文就力图尝试这种狗尾续貂式的工作;此外,还想就涉及此二者之关系的相关问题作进一步的说明和讨论。
  但开始之前我们还必须再次

  ······

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【参考文献】

{1}就英国制定法的出台而言,议会与国王都必不可少。实际上,英国法学界关于谁是主权者的主流观点实际上是“国王加议会”( king in parliament)而非议会自己。参见F. W. Maitland, Constitutional History of England, Cambridge University Press, 1946, pp. 297~298.

{2}See Blackstone, 64 Commentaries I.

{3}See Sir J. H. Baker, An Introduction to English Legal History, 4th edition, Oxford University Press (2007),p. 198.

{4}需要指出的是,法庭的判决书和法律报告并不完全相同,或者根本就不是一个概念。一个基本的差别是后者是从第三人(或局外人)的角度对这个案件、事件作出的报告,尽管其涉及的内容大部分都与我们所熟悉的判决书相同。

{5}See T. F. T. Plucknett, A Concise History of the Common Law, the Lawyers Co-operative Publishing Company,Rochester, New York,(1929),p. 302.

{6}See D. E. C. Yale, Hobbes and Hale on Law, Legislation and the Sovereign, 31 Cambridge Law Journal 121~156(1972),p. 127 and references at n. 33.

{7}Wallyng v. Meger (1470) 47 SS 38, per Catesby sjt.转引自前注[3] , Baker书,第1页。

{8}本部分以下内容请参见,Blackstone, 64~69 Commentaries I。

{9}See F. W. Maitland, Equity also the Forms of Action at Common Law,two courses of lectures by F. W. Mait-land, ed.by A. H. Chaytor and W. J. Whittaker, Cambridge: at the University Press, 1909,P. 1.

{10}同上,第1~2页。

{11}很多人都认为这与当时大法官出身教士有关。

{12}关于衡平法发展的历程,请参见前注{3},Baker书,第97~116页;前注{9},Maitland书,第1~22页。

{13}参见前注{9},Maitland书,第12页。

{14}同上,第12~13页。

{15}同上,第19页。

{16}同上,第18、 156页。

{17}同上,第19页。

{18}同上,第19~21页。

{19}同上,第20~22页。

{20}参见李红海:“普通法研究在中国:问题与思路”,《清华法学》2007年第4期。

{21}胡桥在其博士学位论文中提到,“equity”一词首先“是‘平均’、‘公平’、‘正义’(的意思),特别是实质正义的代称,这时equity就作为名词使用,称为衡平;其次,它是一种法律方法、途径或手段,这时equity称作衡平或衡平方法;再次,它是一种法律矫正或补救的行动,这时equity作为动词使用,称作衡平司法;最后,它才是一种矫正或补救法律的原则和制度,这时equity叫做衡平原则或衡平格言或衡平法,即它是一种法律原则,一种法律的法律或者是一种辅助的法律”。胡桥:“衡平法的道路—以英美法律思想演变为线索”,华东政法大学博士学位论文(2009)。

{22}参见前注{3},Baker书,第99页。

{23}参见前注{9},Maitland书,第17页。

{24}参见前注{3},Baker书,第108页。

{25}同上,第110页。

{26}同上,第108~110页。

{27}参见前注{9},Maitland书,第9~10页。

{28}参见前注{3},Baker书,第114页。

{29}同上注。

{30}同上,第103~104页。

{31}同上,第106页。

{32}同上注。这一点也许同样可以用来解释传统中国法律(尤其或主要是民事法律)在技术性上发展迟缓的原因所在。另外,有人曾提出衡平司法与传统中国司法之间存在相似性。笔者认为,在注重实质正义和注重对案情之是非曲直的探究方面,这一结论也许是成立的。但其间的差别也同样值得注意。如我国学者季卫东教授曾提出,传统中国司法理念的一个重要特征是当事人可以在事实问题上进行博弈或讨价还价;显然,这与对案件事实的探究并不完全是一回事。

{33}同上,第106~107页。

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