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【期刊名称】 《华东政法大学学报》
法律是有性别的吗
【英文标题】 Does Law Have Gender Identity【作者】 吕芳
【作者单位】 国家法官学院【分类】 法理学
【中文关键词】 法律思维 性别意识 外嫁女【期刊年份】 2005年
【期号】 3【页码】 48
【摘要】

法律思维是法律裁判过程中关键的环节。法官裁判可能因为使用男性化的视角使得社会中现有的对女性的不利地位更加不利。如何在法律思维中加入性别意识的视角,可以通过两个对类似案件的不同裁判获得认识。

【全文】法宝引证码CLI.A.1102854    
  一个案件摆在了法官的面前,法官按照什么样的步骤或者说程序作出裁判呢?传统的法律适用过程就是一个发现法律,并进行说理的过程,也就是一个推理的过程。简单说即通过大前提——法律规则,小前提——案件事实,得出结论——裁判。
  这看似简单的涵摄过程,由于法律规则的空白、漏洞或落后,案件事实与物质事实的关系不明以及证据的证明能力强弱而变得非常复杂,于是法官的适法过程就变得极其重要,同时充满微妙的玄机。以霍姆斯为首的美国实用主义法学提出“法律的生命在于经验,而不是逻辑”口号,实际上否认了逻辑推理自身可以必然导致裁判结果正确,转而点明法官的推理是根据经验的推理。于是,法官被标上了法律制度续造者的标签,而法官对法治的尊重恰恰表现为能够出色地运用其智慧,给予法律规则以新的生命。
  但显而易见的是,在中国,我们的法官并不可能走的太远。原因之一就是我们是大陆法系传统国家,我们没有判例作为突破口。尽管我们有最高法院的司法解释,这些解释中有一部分就是针对各省某些疑难、典型案件的个案解决批复,实际上也起到了准判例的作用,但我们的法官仍然需要谨小慎微,那就是“依法办事”这项原则为法官们划定了界限。这里所“依”的“法”,一是各个效力级别的法律规则,二是最高法院的司法解释。
  当然地方法院还可以有自己省级法院的一些指导意见作为判案依据,但这些指导意见无疑也需要经过最高法院的认可。由是,我们的法官有时候面对法律没有规定的所谓“疑难”案件会束手无策,于是层层请示,这样我们的司法体制运行就可以维持统一性。然而实践证明,这里面的弊端又破坏了我们追求的法治理想,降低了我们的司法权威。于是就有了司法改革的必要性。
  司法改革的第一步是制度改革,如对诉讼制度、诉讼程序、法院体制等进行了很多有益的探讨和尝试,然后是人的改革,即法官的职业化。这是很关键的一个步骤。法官的职业化改革进行到今天,出现了新的方向,即增强职业能力,而法官职业化思维的培养就是其重要内容之一。本文即试图从性别意识角度出发,通过对两个类似案件的不同裁判进行分析,探讨法官职业化思维中应当注意的一些问题。
  一、案例
  案例一:徐某等20个女性原为崂山区中韩徐家麦岛村村民,上个世纪八九十年代结婚,她们的丈夫大都是非农业户口,女方无法落户城市,户口也就一直挂在村里。1995年,村民集体农转非,村委会变成了居委会。在这一过程中,村里制定了一些对村民的保障措施。但对户口仍留在村里的出嫁女,一些具体待遇,如青苗补偿费、养老保险金、股权红利等基本上予以取消。“户口在村里就是村民,就应该享受同等待遇”。“外嫁女”认为这是村里对她们的歧视。居委会也坚持自己的做法,村委会变成居委会时曾与出嫁女签订“协议”,规定女方保证在1996年内将自己及其子女户口迁出,自1996年起女方及其子女不再享受徐家麦岛的任何待遇。居委会认为外嫁的闺女无非是看好优厚的村民待遇,如果把外嫁女和其他居民一视同仁会招来其他村民的反对。对于岛城首例外嫁女要村民待遇的案件,崂山法院李玉兰法官表示,案件的关键是何为“村民”、何为“村民待遇”。法院认为“村民待遇”中的“村民”已经不单是传统意义上拥有本村户口的公民。事实上“外嫁女”结婚后已经在城市拥有了稳定的工作和固定的收入,且不在原村居住。基于法律和事实的考虑,“外嫁女”已经和传统村民有了区别,她们不应该再享受其他村民的“村民待遇”。另外,“村民待遇”的范畴十分宽泛,不仅包括土地补偿金、福利待遇,也包括养老保险、宅基地等。而对于行政诉讼来说,只有涉及村(居)委会行政管理职权的土地补偿金、宅基地的分配问题才属于行政诉讼案件的受案范围。“这样的结果将有积极的社会效应”,一位律师告诉记者。如果认定她们可以享受“村民待遇”,将导致富裕村子里落户的人越来越多、贫穷的村子日益萎缩,并损害其他居民的利益。[1]
  案例二:张甲是东莞市某镇某村的村民,1993年与广州市户口的男青年李乙结婚,但张的户口一直在原村未迁移。1994年,李丙(张甲与李乙之子)出生,其户口也随母登记在村。2002年,张甲以请求镇人民政府责令原村履行维护其村民福利待遇、独生子女待遇及农村分田、宅基地分配等合法权益,镇人民政府不予答复或拒绝履行为由,申请东莞市政府行政复议,请求市政府依法责令镇政府维护其合法权益。市政府作出了不予受理该行政复议申请的决定。张甲不服,提起行政诉讼,请求撤销市政府不予受理决定。东莞中院一审认为,原告要求的享有与其他村民同等福利分配待遇和独生子女待遇、宅基地的分配等,均是村民委员会自治范围内的事项,故镇人民政府无权、也没有职责处理村民自治范围内的事项。市政府作出不予受理决定,并通知申请人,其行为并无不当。判决驳回原告的诉讼请求。张甲不服,向广东省高院提起上诉。省高院终审判决认为,《村民委员会组织法》赋予镇人民政府对村民自治活动的监督职权。对村民委员会违反法律、法规和政策规定的行为,镇人民政府有职责责令其纠正。《广东省实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉规定》第12条“结婚后户口和居住地仍在原村的农村妇女及其按计划生育的子女,其居住、户籍、生产劳动和计划生育等权利受法律保护。在责任田和宅基地划分、股权分配等方面与当地其他村民享有同等权利。违反前款规定的,由镇(乡)人民政府责令改正;造成当事人损失的,侵害人应当予以赔偿”的规定,与《村民委员会组织法》的规定并不相抵触。因此,判决撤销原判,并要求上诉人东莞市政府依法作出行政复议。[2]
  二、性别意识打遮阳伞就显得很娘
  先将两个案例放置一边,分析一下性别意识是什么。性别意识不是一个新鲜的提法,但可以肯定地说为大多数法律职业者所忽视。它或许不足以成为一种新的方法论,但它却实在地为人们提供一种新的视角,新的发现。
  在目前的社会中,男性与女性有着生理和社会性别的区别。所谓生理区别,是指男女生理上的差异,如男性更有力,女性能够生育等;社会性别是指男性和女性因为文化的不同而差异很大,即由社会形成的男性或女性在群体特征、角色、活动以及责任上的差别。社会性别身份决定了社会如何看待女人和男人。社会性别关系因时间和地点的不同而不同,在不同的群体间也有所不同,也会因阶级、种族、民族、残障等其他社会关系而有所不同。比如,有人做过人类文化学的调查,发现在方圆300里内的3个非洲部落,人们分别形成了不同的特点:第一个部落中男性和女性都具有现代西方人一样的角色分工,即女人在家里照看孩子,男人在外面劳动;第二个部落男女都以男性的行为方式做事情,即都富于攻击性、脾气暴躁,敢作敢为;第三个部落中男性就像西方文化中女人一样的行为模式,负责购物,敏感,并在情感上依赖女性,而女性则个性鲜明,是不受感情影响的管理者。[3]该研究表明,世界上各个社会都有性别分工,但这种分工或许并非源于女性的生理功能。该人类文化学研究的重点在于,它启示人们,或许所谓的男性气质或女性气质是因人而异的,并非与生俱来的自然秩序,由此男性和女性的社会差别也不是由于男性和女性的天然不同使然。但是,显而易见的事实是,从古希腊文明到西方现代文明,从中国古老的礼仪之邦到现代的社会主义国家,男女在社会角色上的分配基本上是相同的。难道真像亚里斯多德所说,男人天生就是理性的,而女性就是感性的呢?其实性别差异并不仅仅是社会人为地建立在自然上的固定范畴,在政治领域,只有当妇女因其性别受到排斥时,她们的差别才变得显而易见。因此西方的女权主义者认为性别差异是妇女受到排斥的后果,而不是原因。
  由此引入社会性别分析理论。所谓社会性别分析,是指通过提出“谁做什么?谁拥有什么?谁来做决定?怎样做决定?谁得益?谁损失?”等问题,分析社会中男人与女人的关系以及这些关系中的不平等。在目前的人类社会中,女性与男性一样是社会发展的参与者,但妇女参与发展的方式是由既定的社会性别关系决定的。社会性别关系使得妇女以不同的方式、并且常常是不平等的方式参与发展,结果妇女就有可能有不同的需要、利益以及重点,并且有时会与男性的利益相冲突。而面对冲突,牺牲的总是女性的利益和权利。运用社会性别分析,就会使人注意到公共政策对男性和女性的不同影响;社会性别分析同样可以觉察到政策可能带给妇女的任何负面影响。社会性别分析包括对于女性和男性面对的不同社会现实、生活期望、经济环境和理解,认识到一些妇女可能因为种族、肤色、性取向、社会经济地位、地区、能力和年龄等因素受到歧视。与此相对应的是社会性别盲视,即不承认社会造成两性之间的差异,进而在政策制定后导致了对现存社会性别关系有利的偏见。
  平等或许只是一个比较抽象的概念,但是加入了性别意识,可能会更有助于对男性与女性平等的认识。现在的情形是,以男性的标准为比照对象构筑平等,因此可得出结论:存在着平等。但我们经常会感到有时具体的个人会受到歧视。这种运用男性平等标准,使妇女成为她们男性对应物的复制品的模式,显然无法使人们质疑法律、文化或宗教所构筑的和用于维持妇女处于不利地位的方式方法。
  事实证明,一些结合运用了社会性别分析的法律措施比其他更加行之有效。在加拿大,社会性别分析已经使人们认识到宪法中的性别条款创造了实质意义上的平等权利,而不只是形式或假定的平等。加拿大有一个著名的默多克案件(The Murdoch case),该案之所以引起媒体的广泛关注是因为,在1974年,加拿大最高法院对该案的判决是,一个农妇和丈夫离婚后无权分享家里农庄的任何权益,因为法院认可了这样的妇女形象,即妇女没有家庭财产,除非丈夫通过法律步骤给予这种权利,因为妻子只是做了一个好的农妇应该做的事情。该判决引起了广泛的讨论,性别意识分析终于迫使加拿大所有的省都修改了他们的家庭继承法,即不管婚姻生活的结局如何,在婚姻关系存续期间夫妇所获得的财产必须在双方之间平等分配,即使夫妇所居住的房屋是一方在婚前获得的,也必须对半分割。[4]
  不过,社会性别分析只不过是一种意识的修订,它所起的作用可能并不如我们所想象那样美好。首先,自由主义和社会主义国家的妇女都在不同的阶段争取从法律上保证同工同酬、不受暴力侵害、宪法上的平等保证和家庭财产的平等分享。然而在决策过程中由于妇女的代表性不充分,因此不太可能期待通过对妇女问题的性别分析来改善妇女的总体状况;妇女作为一个阶级在政治——法律圈缺少真正的权力,以妇女利益为名义所做的实际调整实际上更多是以统治阶级的利益为主,而不是对妇女幸福的纯粹关怀。通过选举或任命,担任低级或中级职务的妇女数量一直在增加,而且在某些国家这一数量还相当可观,但在这些层面上她们发挥的作用远不及高级领导大,这样在权力机制中,妇女并没有平等参与到整个过程,虽然在这些过程中制定的政策将决定妇女

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