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【期刊名称】 《华东政法大学学报》
我国民法制度现代化之标准
【英文标题】 A Standard of Civil Law Modernization in China
【作者】 伍治良【作者单位】 上海对外贸易学院
【分类】 民法总则
【中文关键词】 民法制度现代化 事实标准 价值标准 逻辑标准
【期刊年份】 2005年【期号】 3
【页码】 55
【摘要】

微观民法制度的现代化,离不开民法制度现代化之事实、价值、逻辑标准的宏观指导。我国民法制度之现代化,须以涵摄民事生活事实为基础,以人类利益中心主义为旨趣,以概念规范化与内容体系化为依归。

【全文】法宝引证码CLI.A.1102847    
  
  现代化的民法精神,除了需要借助于民法基本原则统帅民事立法、司法、法律监督和民事活动之外,还必须外化于具体的民法制度之中,通过法律行为主义和法定主义调整方式有效地调节民事主体的人身关系和财产关系。因之,民法制度的现代化,是民法现代化的关键。民事主体制度、民事客体制度和民事法律行为制度及连接这三个制度的民事权利(人身权、物权、债权、知识产权等)制度等微观民法制度的现代化,离不开民法制度现代化之标准的宏观指导。法现象是在综合事实因素和价值判断之后穿上的一件逻辑的外衣而已,制度化的民法应系民法事实、民法价值和民法逻辑的三位一体物。本文从事实、价值和逻辑的三重视角来研究我国(这里限于大陆)民法制度现代化之标准。
  一、事实标准:以涵摄民事生活事实为基础
  法律的发展总是滞后于社会发展的需要。现代化的法律制度不能满足于自身逻辑的自足性而无视社会发展的需要,固守僵化的模式和体系,必须及时适应社会经济发展的需要而作出前瞻性回应,实现法律、科技与社会的同步协调发展,促进人的自由与全面发展。
  民法是商品经济发展的产物,社会经济的每一次进步发展必然带来民法的更新和完善。罗马法是奴隶制社会的“简单商品生产者的第一个世界性法律”,《法国民法典》和《德国民法典》是工业文明的产物,分别反映了自由资本主义和垄断资本主义发展的需要,高科技将人类由以土地、劳动力和资本等传统生产要素为主的工业经济时代推进以知识、技术和信息等新型生产要素为主的知识经济时代。高科技及其产业化必然带来法律制度的变革,特别是引发民法制度的现代化,民事主体制度、民事权利制度和民事法律行为制度应及时涵摄知识经济社会中的民事生活事实。
  克隆人不可避免的出现,非法人团体、基金会、合作社、村等组织的客观存在,都需要民事主体制度适时规范。自然人主体范围应扩及克隆人。尽管世界各国均反对和禁止利用克隆技术产生人的行为,但正如对刑事犯罪予以刑罚处罚的刑法不能完全防止刑事犯罪行为的发生一样,利用非法手段产生的克隆人也迟早会成为可能。作为克隆人,其出生是无辜的,法律对此无法回避,必须及时作出回应。利用克隆技术产生的人,具备人之生物性与社会性特征,应视为民事主体:参照非婚生子女享有与婚生子女地位相同地位的做法,赋予其与已出生自然人相同的民事主体地位;至于克隆人与其它自然人之间的身份关系,则属进一步的立法价值选择问题。与其成员不完全脱离、承担相对独立的民事责任是非法人团体区别于自然人、法人的根本特征。非法人团体财产的双重属性决定了其责任能力的相对独立性,即其财产的不完全独立性决定了其具有不完整的责任能力,其财产的相对独立性和稳定性又决定了其之所以成为经济实体并具有一定的责任能力。第二次世界大战以后,许多国家的民法承认非法人团体具有权利能力,具有相对独立的民事主体地位。我国存在大量的非法人团体,我国民法大多赋予其民事主体地位,并对合伙地位的认识经历了1986年《民法通则》没有明确其独立民事主体地位到1997年《合伙企业法》承认其独立民事主体地位的发展过程,而我国《公司法》及相关法律虽然允许设立中公司从事一定范围的行为(《公司法》第25条等),但未明确其民事主体地位,没有对设立中公司的权利能力和行为能力作出较为详细的规定。其实,如若不赋予设立中的法人筹备组织以民事主体资格,不便于其开展以公司设立和开业准备为目的所必需的活动。可喜的是,《中国民法典草案建议稿》[1]将非法人团体主体化,并在第89条、第90条、第94条分别规定了非法人团体的定义、条件及民事责任。法人分类结构应开放化。我国现行民法的企业法人、机关法人、事业单位法人、社会团体法人之法人分类呈封闭性,基金会、合作社和村无法归入其中,而采开放性的营利法人与非营利法人之法人分类结构,将其归入非营利法人之中,则可解决这一问题。
  信息技术和生物技术给我国财产权利制度的冲击是全方位的。首先,对生命遗传物质(如受精卵、胚胎等)和人体组成部分(如人体器官、脐带血、尸体等)的支配权,具有与自物权相同的本质,但其不是所有权,因为所有权的客体物本质上是无生命的,故自物权的类型需要扩展。其次,作为一种复合性权利的建筑物区分所有权本身就是对所有权类型的扩充,主要包括专有部分所有权和共用部分所有权两部分,并且该权利的绝对性不像一般所有权那样典型,权利人的处分也不像一般所有权那样由权利人任意,以致于“有人对该权利是否为真正的所有权抱有怀疑”了。[2]其三,网络技术和基因技术不仅逐步扩张知识产权的客体范围,如将数字化作品、多媒体作品、数据库作品、计算机软件等作品纳入了著作权保护范围,基因技术的开发利用将扩张发现权、专利权的客体范围,而且衍生了许多新型知识产权,如植物新品种专有权、集成电路布图设计权、域名权、商业秘密权等。
  电子商务的无国界性、虚拟性、无纸化,要求规范网络民事法律行为制度。夫妻本是同林鸟
  首先,电子合同的虚拟性和瞬间性使要约和承诺的可信赖性、义务的履行、民事责任的承担等涉及交易安全的问题成为这一新的交易形式前途和命运的关键之所在,而确认电子交易主体是前提。电子交易主体的确认,则需要构建配套的保障电子商务安全的电子签名和电子认证两种制度:前者是对电子合同当事人的确认,是对合同内容的认可,是一种技术上的、工具性的保障,后者是对电子商务的一种组织上的保障;前者着重保护数据电讯的安全,不使其被仿冒、篡改或被否认,后者主要确认交易者的身份,使交易中实际上的数据电讯发、收者相一致;封闭型交易网络只须前者即可,开放性网络中的交易则须二者并用才行。其次,电子合同所使用的网络技术,改变了传统交易中的时间和地点观念,使得要约和承诺制度必须体现网络交易特点。其三,订立电子合同时,网络系统的机能障碍所导致的要约或承诺表示错误,不可能象在传统方式下要约或承诺表示中的错误可以被及时发现并得到纠正,往往要到合同被自动执行后才能被发现。此时,该合同能否被认定无效或予以撤销呢?由此造成的损失又由谁来承担呢?这些都是需要民事法律行为制度解决的问题。
  二、价值标准:以人类利益中心主义为旨趣
  人格平等、意思自治、权利神圣、诚实信用、权利禁止滥用、公序良俗等六项现代化民法基本原则,反映了现代市场经济社会发展的客观需要,契合了以人为本的人文主义精神,满足了人之基本价值选择,是民法制度现代化的指南针。从哲学上讲,这些现代民法价值选择是建立于人与自然之间主客二分的人类中心主义思想之上的。但是,20世纪人类因技术理性的自负给人类自身所带来的能源危机、资源枯竭、环境污染、人口爆炸、粮食短缺等全球性问题使人类中心主义之价值观不断遭到环境法学者的诘问。有的主张“生态利益主义”、“生态本位”或“生态利益中心主义”、“人类和生态共同利益主义”取代人类中心主义价值观,要求承认自然、非人类生命物种种群和尚未出生的后代人的权利;有的采用主、客一体化的研究范式,主张人与自然的和谐共处,生命和自然也是价值主体;有的主张后代人的保护应该被接纳下来,动物可以在有限的程度上成为法律上的主体,自然作为整体上升为法律主体还不成熟。毋庸质疑,上述非人类中心主义生态伦理观会颠覆民法的民事主体制度、民事权利制度、民事法律行为制度。因此,要正本清源,必须从价值论角度对环境法的现代伦理价值观予以审视。
  在价值论意义上,人类中心主义的核心观念是:人的利益是道德原则的唯一相关因素;人是唯一的道德代理人,也是唯一的道德顾客,只有人才有资格获得道德关怀;人是唯一具有内在价值的存在物,其他存在物都只具有工具价值,大自然的价值只是人的情感投射的产物。[3]由此推论,人只对人负有直接的道德义务,人对其他存在物所负有的义务只是对人的一种间接义务。此即非人类中心主义与人类中心主义的分歧所在。非人类中心主义论者认为,人固然对人负有直接的道德义务,但人对自然存在物也负有直接的道德义务,后一种义务不能化约或还原为前一种义务。
  从哲学上讲,非人类中心主义的伦理观完全抛开人类生存利益的尺度,把保持自然生态系统的完整、稳定和美丽作为人类行为的终极目的和人对自然的道德行为的终极尺度,必然面临着难以解决的理论困境,因为其立论基础在于消除存在论之“是”与价值论之“应当”的区别,从“是”中直接推导出“应当”:
  其一,非人类中心主义把生态自然规律(“是”)作为人类保护自然的道德行为(“应当”)的终极根据,违背了哲学价值论原理,系脱离沟通事实与价值的实践这一环节,简单消除“是”与“应当”的差别,用“是”解释“应当”。“是”是一个存在论的概念,指事物存在的“事实”、事实固有的客观属性和客观规律性,而“应当”则是一个价值论的、目的论的、伦理的概念,表示的是伦理的规范和人的实践行为的选择。事物的存在属性只是一个“中立”的事实,它就自身的关系来说无所谓好与坏,因而不能充当行为的理由,而“应当”或“不应当”的道德选择直接依赖的正是价值判断而非事实判断。如果缺乏价值论的工具,单从存在论中是找不到道德原则的根

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