查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《法学评论》
关于侵占罪客观行为方面几个争议问题的探讨
【英文标题】 Several Issues on Objective Behavior in the Crime of Embezzlement
【作者】 刘三木【作者单位】 武汉大学
【分类】 刑法分则
【中文关键词】 侵占罪 事先持有 非法占有 拒不退还或拒不交出
【期刊年份】 2005年【期号】 6
【页码】 32
【摘要】

本文所探讨的是侵占罪的客观行为方面学界所存在的一些争议性问题。主要表现为侵占中行为人对代管财物的事先持有、非法占为己有、拒不返还或拒不交出等三个方面的不同认识,作者通过全面比较分析后提出了自己的见解。

【全文】法宝引证码CLI.A.124597    
  侵占罪在客观上表现为将代为保管的他人财物或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不退还或者拒不交出的行为。侵占罪的客观行为主要由以下几个因素构成:一是事先持有;[1]二是非法占为己有;三是数额较大;四是拒不退还或者拒不交出。数额问题学界没有什么异议,本文拟就侵占罪客观行为方面的有关争议问题进行相关探讨,以求正于方家。
  一、事先持有
  侵占行为的一个显著特点,是他人的财物在被侵占之前已为所有人所持有,这是构成侵占行为的前提。关于行为人持有他人财物的性质,刑法学界对此颇有争议,可以概括归纳为两类观点:
  一类观点为合法说,该说认为,侵占行为以行为人合法持有他人的财物为前提。[2]其中又可以分为两种不同的表述:一种是认为“持有他人之物原因,只须非为自己因犯罪行为而取得持有,皆可为侵占罪之构成要件”;[3]一种认为,只要行为人不以自己的违法行为而对他人之物取得持有,便是侵占罪中的合法持有。[4]另一类观点为事实说,该说认为,“持有”只是一种事实状态,无需对其进行合法或非法的价值判断。[5]笔者个人倾向于事实说。理由如下:
  1.持有的合法性与持有依据的合法性和财物来源、用途之合法性密切相关。强调持有的合法性与承认违法性财物为侵占罪的对象相矛盾。
  关于违法性财物能否成为侵占罪的对象,在理论上存在争论。如日本学界就有肯定说与否定说之争。肯定说认为违法性财物可以成为侵占罪的犯罪对象。其主要论据是,受托人对该财物没有所有权,但他保管的仍是“他人的财物”,如果其将保管的非法财物占为己有,就构成侵占罪。而持否定说者认为,违法性财物不能成为侵占罪的犯罪对象,其主要理由是,对上述违法财物,委托人已失去所有权,受托人不负返还的义务。因此,受托人擅自占有该财物,也不构成侵占罪。[6]
  在国内,有学者从借鉴外国刑法理论的角度出发,主张基于不法原因而委托给付的财物不能成为侵占对象。理由是:在不法给付的情况下,委托人对财物没有请求返还权,故可认为所有权转移给了行为人,因此行为人没有将他人财物据为己有,如果以犯罪论处,则破坏了法秩序的统一性,侵占罪不只是侵犯财产,还有破坏委托信任关系的一面,不法给付中委托人与行为人之间不存在一种法律上的委托信任关系。[7]
  另一种观点则认为,不论是赃物或是用于犯罪的财物,都可以成为侵占的对象,这并不是意味着承认委托人对该财物具有所有权和返还请求权。而是因为:第一,受托人对该财物没有所有权;第二,受托人主观上具有非法占有他人财物的目的,主观恶性是客观存在的,不处罚不利于对犯罪的预防;第三,上述财物按照有关法律的规定,应当没收归公或者发回被害人,因此,对其侵占是对公私财产所有权的侵犯。[8]
  笔者认为,违法性财物可以成为侵占罪的犯罪对象。因为尽管在不法给付的情况下,委托人对财物没有所有权和返还请求权,但这些违法性财物并非是无主物,受托保管或者持有的财物仍是“他人财物”,并且违法性财物应当由国家主管机关依法追缴,返还原主或者没收归公,不准他人侵占。侵占违法性财物实质上是对国家、集体或者公民个人的合法财产所有权的再次侵害。将违法性财物纳入侵占罪的犯罪对象内并不意味保护犯罪人的非法取财行为或者非法使用行为,而在于保护所有社会财富都免受非法侵犯,保护社会关系和社会秩序的稳定。对此,即使是强调持有合法性的学者也予以赞同。[9]
  2.各个国家或地区的刑法一般都把侵占基于某种事实而持有的他人之物的行为规定为犯罪。如日本刑法254条会让它误以为那是爱情规定:“侵占遗失物、漂流物或者其他脱离占有的他人的财物的,处一年以下惩役或者十万元以下罚金或者科料。”[10]巴西刑法169条规定:“把由于错误、偶然情况或自然力量而得到的他人财物攫为已有的,处一个月至一年拘役,或者二百至三千克鲁赛罗罚金”。我国台湾地区刑法337条规定:“意图为自己或第三人不法之所有,而侵占遗失物、漂流物或其他离本人所持有之物者,处五百元以下罚金”。而此种基于某种事实而持有的他人之物难以认定其是合法还是非法的。如行为人偶然发现并持有遗忘物或者埋藏物,这既未受他人委托,也未取得他人的同意。根据我国《民法通则》第79条之规定,行为人发现他人的遗忘物或埋藏物在拾得之后有归还之义务。因此,“行为人占有遗忘物或者埋藏物充其量是为了履行上交义务而需要的一种客观条件,本身不具有价值判断的可能”。[11]
  因此,笔者认为,侵占行为的构成前提在于行为人事先持有他人财物,对事先持有无须进行合法或非法的价值判断。当然,事先持有也并不是包括所有的先行持有,其范围应当受到一定的限定。这就涉及到事先持有的具体依据问题。
  根据刑法270条第1款、第2款的规定,行为人事先持有他人的依据具体分为两种情形:一是因“代为保管”他人的财物而持有;二是偶然拾得或者发现、挖掘出他人的遗忘物或者埋藏物而持有。而产生“代为保管”关系的法律行为或事实,通常包括以下四种:委托关系、租赁关系、借用关系、担保关系。
  在理论界较为有争议的是无因管理和不当得利是否是行为人事先持有他人财物的依据。有学者认为,无因管理和不当得利不是产生事先持有的依据;[12]有学者认为无因管理是产生事先持有的依据而不当得利不是;[13]有学者认为,无因管理和不当得利都是产生事先持有的依据。[14]
  笔者赞同最后一种观点。首先,肯定无因管理和不当得利是事先持有的依据,并不能使得民法中的无因管理制度和不当得利制度失去存在的现实意义。所谓无因管理是指未受委托,又无法律上的义务,为避免他人的利益受损失而自愿为他人管理事务或者提供服务的事实行为。所谓不当得利是指没有法律或者合同上的根据,使他人受到损害而获得某种利益的事实行为。由于我国民法并无取得时效制度,在无因管理和不当得利的情形下,行为人占有他人财物无论经过多长时间都不能取得财物的所有权。民法设立无因管理制度和不当得利制度的目的就在于确定无因管理和不当得利情形下双方的权利和义务,并界定财物返还的范围。若行为人并无将他人财物占为己有的意图,仅在双方权利和义务的确认及其返还财物的范围上发生争议即可以通过民法加以调整;若行为人意图将持有的他人财物非法占为己有并拒不退还,则严重侵犯他人财物的所有权,导致行为发生质的变化,而只能由刑法这条权利保护的最后一道屏障来加以调整。因此,对无因管理和不当得利情形下行为人将持有的他人财物非法占为己有并拒不退还或者拒不交出的行为适用刑法调整,与民法上的无因管理和不当得利制度是统一的。其次,无因管理中的行为人管理他人财物的行为不能改变所有权的性质,其仍负有将管理的财物返还给所有人的义务,而不当得利中的行为人同样负有将取得的不当得利返还受损失的人的义务,若行为人拒不履行返还义务,将暂时持有的他人之物据为己有,则符合侵占罪的本质要求。因此无因管理和不当得利都能成为侵占罪中事先持有的依据。例如,行为人持信用卡在自动柜员机上取款,因柜员机电脑故障,所发款额超出记载款额数万元,后经银行要求返还,行为人拒不返还的,即构成侵占罪。[15]
  综上所述,侵占行为的构成前提在于行为人事先持有他人财物,对事先持有无须进行合法或非法的价值判断。而事先持有的依据为:委托关系、租赁关系、借用关系、担保关系、无因管理、不当得利以及偶然拾得或者发现、挖掘行为。
  二、非法占为己有
  侵占行为的本质在于行为人将事先持有的他人之物非法占为己有,简而言之,为“易持有为所有”,即事先持有为侵占的前提,非法占为己有为侵占的核心部分。
  对“非法占为己有”的含义,我国刑法学界有不同的理解。有学者认为,“非法占为己有”,是指行为人

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。

开弓没有回头箭


还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.124597      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【相似文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多