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【期刊名称】 《法学评论》
政府失灵语境下的第三部门研究
【英文标题】 Research on Tertiary Sector in the Context of Government Malfuction
【作者】 刘大洪李华振【分类】 行政管理法
【中文关键词】 第三部门 政府失灵准公共物品 三元构架 法律完善
【期刊年份】 2005年【期号】 6
【页码】 11
【摘要】

第三部门的兴起是弥补政府失灵的必然要求,是二元构架发展到三元构架的必然结果,是准公共物品非政府化供给的必然逻辑,是第三部门本身优势的必然选择。从法学视角对第三部门进行研究,具有重要意义。我国现行法律在第三部门的准入资格、法律定位、注册审批、微观管理等诸多环节上存在不足。应在借鉴西方第三部门法律进路的基础上,改革传统的政府独占模式,取消主管单位之限制,消除行政隶属之积弊,打破区域垄断,赋予第三部门以真正独立的权利能力和行为能力。

【全文】法宝引证码CLI.A.124602    
  一、研究的前提:第三部门的内涵及外延之界定
  有个重大的理论课题长期困扰着中国法学界,就是:当市场失灵时,可以由政府干预来弥补,但当政府失灵时,由谁来弥补?“第三部门(The Third Sector)”理论的引进和构建,能为我们提供一个全新的解决框架。“第三部门”被称为当代西方社会“金三角结构”的支柱之一(另两个支柱分别是市场调节、政府干预),它为解决政府失灵提供了新的可能,大大加快了政府职能转变的进程,把竞争机制的清新空气吹进了传统的官僚机构体系内,在政府与人民之间搭建了一座桥梁,能为社会提供更加质优、价廉、高效的公共物品,一定程度上促进了社会的整合。
  在对第三部门进行研究之前,有必要首先界定一下它的概念,明确它的内涵和外延。总体上看,西方关于第三部门的概念之界定,都是建立在对传统理论的批评之上的,因此西方学者往往把它们总结为不同的“批评说”,归纳起来大致有以下几种主张:
  1.“行政批评说”,又称“公权批评说”。这种学说主要是现代公共管理学从“新公共管理运动”的角度出发,对传统的行政管理学说之不足进行批判的过程中所诞生的观点。这种观点认为传统的政府部门(第一部门、公权部门)具有诸多其本身无法有效克服的缺点,比如不可选择性、过强的刚性、官僚化、官员目标与政府初始组织目标的背离性、超市场性和超人民性,等等。持这种学说的比如约翰·格林伍德,他认为凡是为社会提供纯公共物品或准公共物品、但又不属于传统政府机构、不纳入政府科层制度体系之内的“非政府性的公共组织”,就是第三部门。[1]
  2.“逐利批评说”,又称“私权批评说”。这种学说对第三部门的界定,是在对传统的私权部门之不足进行批判的基础上发展而来的。它认为传统的私人部门(第二部门)在经济人理性法则的驱动下,过于强调和追求私人利益最大化,在公共利益与私人利益发生冲突时,私人部门就会不惜牺牲公共利益来满足私人利益。持这种学说的比如莱斯特·萨拉蒙,他把第三部门定义为“数量众多的自我管理的民间组织,他们不致力于分配利润给股东或董事,而是在正式的国家机关之外追求公众目标”。也就是说,他认为第三部门是“服务于公众利益的私人组织”,或者说是“从事社会公益性事业的民间组织”。[2]
  3.“综合批评说”。即在总结上述两种观点的基础上,同时对第一部门(公权部门)和第二部门(私人部门)进行批判,认为仅仅满足行政批评说的“非政府性”或者仅仅满足逐利批评说的“非盈利性”,都是不严谨的,必须是“同时满足”非政府性和非盈利性两大特征,方能界定为第三部门。比如,赫斯顿认为非营利组织的合法性来源于对国家部门和私有部门的批评。[3]第三部门一是要与政府相区别,是自愿提供准公共物品的“非政府组织”(Non—governmental Organization,简称NGO);二是要与私人部门相区别,是不以盈利为主要目标的“营利性组织”(Non—profit Organization,简称NPO)。[4]
  笔者赞同第三种观点,本文所讨论的第三部门,就是建立在这种概念界定基础之上的。结合中国的法律本土资源之现实,我们进行如下界定:所谓第三部门,是指以提供准公共物品为主要取向,不以盈利为主要目标,不具有强制性,实行自愿和自治式运作,独立于政府部门和私人部门之外的民间组织机构。这一定义包含了如下几个内涵要点,必须同时满足,方成为第三部门:(1)准公共性,即必须以提供准公共物品为主要取向,而不是以提供私人物品为主要取向。(2)非盈利性,即必须不以盈利为主要目标。第三部门不象私人部门那样追求私利最大化,也不象政府那样具有超市场性,因此,第三部门必须适当地引入市场机制,可以根据具体情况适当地向享受相应的准公共物品服务者收取一定的费用,但这种收费不是为了盈利,而是为了维持第三部门本身的正常运转所必须的、最低限度的经费来源。面向市场但不屈从于市场、超脱于市场但不超越于市场,这正是第三部门的特色之一。(3)非强制性,即完全不能(或主要不能)象政府部门那样借助于国家机器的强制力量来开展活动,也就是说,它应当主要靠自愿和自治的方式来运作。(4)民间性,即它在法律地位上不能是政府的附属物,在人员任免上不能是政府编制,在业务活动上不能是政府命令或包办。(5)独立性,即它必须同时既独立于政府部门之外,又独立于私人部门之外,这一点将在下文有充分的论证。(6)组织性,即它必须是一个组织,表现在法律上既可以是一个财团法人型的组织(如宋庆龄基金会、青少年发展基金会等),也可以是一个社团法人型的组织(如农民技术协会等),还可以是不具有法人形态的组织(如各单位内部的形式多样的职工联合会等),但不得是自然人。总之,只有同时满足准公共性、非盈利性、非强制性、民间性、独立性、组织性这六个条件的,才是第三部门。
  在外延上,第三部门应当包括具体的如下几种类型:(1)公益企业类型的第三部门,基本特征是为社会提供准公共物品,产品由政府定价,但实行企业化管理,自负盈亏,必要时由政府补贴,属于竞争性企业化倾向比较明显的第三部门,但不是以私利最大化为主要目标。此处应注意,“企业”并不能与“私利最大化”划等号,因为企业分为逐利性企业和非逐利性企业两大类型。如自来水企业等,就属于非逐利性企业。(2)公共事业类型的第三部门,基本特征是由政府财政或社会资助提供大部分资金,另外一部分资金则来源于它为社会服务所得的收入,但一般不实行企业化管理,政府对这些组织进行必要的监管。比如,中小企业促进会、行业标准化技术促进协会、民营企业家协会等。(3)非政府公共机构类型的第三部门,基本特征是在某些职能上与政府机构类似,承担着与社会公共管理有关的服务工作,但在编制上不属于政府部门。如消协、价格协会等。
  二、必要性分析:政府失灵要求第三部门兴起
  第三部门的兴起决不是偶然的,透过表象化的东西,我们可以看到一条清晰的链式,即:“市场失灵——政府弥补”,“政府失灵——第三部门弥补”。正是在政府失灵的语境下,第三部门兴起了。

人丑就要多读书


  由于“市场”二字本身就意味着“交易”,而交易的基础是“私权自治”,所以,交易各方必须在法律上拥有对私人财产的处置权、对私人意志的表达权、对私人行为的控制权。私人部门的基本目的和动机是追求自身利润最大化,为社会提供产品只是其手段,在这个目的和手段的博弈过程中,私人部门为了达到自己的“目的”,往往不惜牺牲“手段”,于是,不可避免地出现了市场失灵。从法律的角度考察,可以发现:人类生活中大部分事情都可以通过法律上“私”的方式来处理,但是并非所有的事情都能通过“私”的方式来解决,例如,国防、治安、人口控制、社会公共设施的建设和维护、社会保障等等。这些事务必须由一个超越“私”之外的“公”的力量来承担,这就是所说的“公共物品”。公共物品的基本特征是:它作为一个整体是不可分割的,它不能单独提供给每一个人,而是自动提供给社会中所有的人,这样,就会出现某些单个个体不花钱也可以享受公共物品的“搭便车”现象。这种情况下,法律不可能对每一个单个的个体分别进行“收费”,或者说如果对单个的个体分别进行收费,由此付出的成本将高得不可接受,甚至远远超出了其收益,结果就将导致“零效益”甚至“负效益”。于是,法律为了解决这一问题,就规定公共物品由政府代表全体居民来生产和提供。
  传统上,在对人类共同体进行研究时,学者们大都持“二元分析模式”,即把人类社会分成两大组成部分,一是市场,一是政府。反映在法哲学上,就是建立了“政府——市民社会”的法律分析构架。洛克、黑格尔、马克思等就是以此作为框架来对人类社会的政治、法律、经济等现象进行分析的。在这种传统的“政府——市民社会”二元构架下,由于学者们只看到了市场和国家两种力量,因此,其所持的最基本的法律哲学观就是“二分法”,二分法的最明显表现是把法律划分为公法和私法两大法律部门。在二分法的法律哲学观下,当市场出现失灵时,只能用与市场相对的另一个力量(即政府)来进行弥补。这就是链式的第一个环节,即“市场失灵——政府弥补”。
  “市场失灵——政府弥补”理论来源于这样一种分析模型,即:由于单个的、分散的个体本身不可能生产和提供自己所需、同时也是别人所需的公共物品,因此,不同的个体都不得不把自己的一部分权利让渡给政府,由政府代表所有的个体来“集体行使”这些权利。但是,问题在于:个体让渡给政府的这些“单体权利”一旦脱离了单个的个体而通过法律形成了一个“集体权利束”,则它就成了独立于个体之外的“公权力”。这些公权力由政府及其官员负责具体的决策及执行,而公权力又往往具有“内在的扩张冲动”,因此,政府往往在权力扩张的冲动支配下,倾向于把最大限度的权力纳入自己的事务范围之内。但是,现实中的政府并不是“全能的政府”,政府在对市场失灵现象进行弥补的过程中,也可能出现“政府失灵”现象,其成本甚至比市场制度更加昂贵。由于政府很难象私人部门那样建立一套明确的绩效评估制度,因此,政府的成本和效益往往难以测量。在政府绩效难以准确测量的官僚体系中,官员就会在理性经济人法则的支配下,追求自己的私人效用函数最大化,在公共物品的政府供给中滋生权力设租、寻租现象。在这一过程中,我们可以看到,政府在提供公共物品的实际活动中,往往偏离了公众要求政府的经济活动“仅限于弥补市场失灵领域”的初衷,“异化”成了权钱交易。这种现象,就是“政府规制俘虏过程”,即政府在弥补市场失灵的借口下,所施行的规制措施被某些利益集团“俘虏”了,结果是不仅市场失灵没有得到弥补,反而带来了许多弊端,把原本不失灵的领域也“俘虏”成了失灵领域。
  在这种“政府失灵”的背景下,个体就要从政府手中把让渡出去的一部分权利(主要是“准”公共物品的供给权,而通常不包括国防、治安之类的“纯”公共物品)重新夺回来,力争把公权力(Public Power)对私权利(Private Rights)的侵害降低到尽可能小的程度。但是,个体把准公共物品的供给权从政府手中重新夺回来之后,自己也不可能分散行使,还必须把它交给另外一个能代表不同的个体来行使这些权利的组织,这种组织,就是第三部门。第三部门之所以能担当起弥补政府失灵的重任,是由第三部门本身的优势所决定的:(1)更具适应性,在组织体制和运行方式上具有很大的弹性和适应性,能及时地做出比政府体制更灵敏的反应,避免政府体制中常见的官僚作风,减少权力设租寻租的机会。(2)更具效率性,第三部门能承担起传统上由政府承担的许多任务,其办事效率比政府更高,有利于削减政府赤字,实现准公共物品投入产出的整体效益最大化。(3)更具弥补性,能弥补政府失灵现象,有利于更好地实现实质公平,更充分地体现“社会本位”而不是“政府本位”。凭借这些优势,第三部门扮演着越来越重要的角色。[5]
  三、可行性分析:准公共物品的非政府化供给与第三部门兴起
  从对政府失灵进行弥补的角度来考察,第三部门之所以兴起,不仅源于上文所述的“必要性”,而且还源于其“可行性”。从逻辑上来看,必要性为第三部门的兴起提供了必要条件,但仅有必要条件还是不够的,还要有充分条件,即可行性。“准公共物品的非政府化供给”理论为第三部门的兴起提供了可行性。
  传统理论认为,公共物品就是严格区别于私人物品的一个范畴,即公共物品与私人物品的二元对应;公共物品是不区分“纯”公共物品还是“准”公共物品的,全部笼统地视为与私人物品相对应的公共领域,只能“由政府供给”。因为,在传统理论看来,公共物品的非排他性和非竞争性之特征,决定了它不可能通过市场化的方式来生产和提供,或者说,市场化的方式对于公共物品来说“成本高昂到不可接受”,并且在规模经济上缺乏效率。这种观点奠定了过去西方所奉行的“政府主导的福利型社会”的理论基础。但是,从20世纪70年代以来,西方“政府主导的福利型社会”出现了危机,于是,人们开始重新审视政府作为公共物品唯一供给者的合理性。
  现代学者在三元模式的新理论指导下,发现:现实世界中的物品并非传统理论所主张的公共物品与私人物品“二元对立”,而应当是“三元互动”,即纯私人物品、纯公共物品、准公共物品三个领域的同时并存、良性互动。正如萨缪尔森在《经济学》中所指出的,从纯私人物品到纯公共物品之间存在着一个序列:“思考一下一种从纯粹私人物品到纯粹公共物品序列是有用的,……纯粹私人、大部分私人、一半私人一半公共、大部分公共、纯粹公共。”[6]在这个序列的两端,就是传统二元架构分析模式之下所说的纯粹私人物品和纯粹公共物品;在这个序列的中间,就是现代三元架构分析模式之下所界定的准公共物品。纯私人物品应由私人部门供给,纯公共物品应由政府供给,而准公共物品应由“第三种力量(即第三部门)”供给。
  第三部门出现之前,在法律上,政府既是准公共物品唯一的“生产者”,也是唯一的“供给者

  ······

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【注释】                                                                                                     
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