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【期刊名称】 《法学评论》
论立法价值
【副标题】 从“禁鞭尴尬”说起【英文标题】 On the Values of Legislation
【作者】 江国华【分类】 比较法
【中文关键词】 立法价值 价值权衡 价值期望 价值基础 价值认同
【期刊年份】 2005年【期号】 6
【页码】 82
【摘要】

法律既是一种行为规范,又是一种价值载体。立法的过程,本质上就是不同价值的博弈、权衡和选择的过程。不同的价值理念、不同的价值期望以及不同的价值回应,都在一定程度上影响着立法过程和法律的实施。与任何其它价值一样,立法价值是建构在一定的基础之上的,其中立法价值的伦理基础构筑了立法价值的正当性,社会基础铸定了立法价值的适应性,利益基础筑就了立法价值的中心关怀,程序基础则成为立法价值权衡过程之正当性的基本保障。立法价值的实现,取决于立法的价值认同。立法价值认同,在本质上是一种文化认同,而文化从来就是民族的,因此,立法必须植根于民族的文化之中。一项与民族文化相冲突的立法,既无法实现其价值,也难以贯彻其效力。

【全文】法宝引证码CLI.A.124616    
  
  自上个世纪90年代以来,全国已有280多个大中城市相继颁布了禁放烟花炮竹的地方性法规。但是,自其诞生之日起,“禁鞭令”就遭遇到了民众不同程度的抵制。迫于民众压力,部分城市不得不解除“禁鞭令”,或者改全面禁放为限制燃放,但仍有部分城市坚持实行“禁放”。于是每年春节,这些城市都会派上几万甚至上十万的执法人员在禁放区内的街巷路口严防死守,但鞭炮之声,仍然阵阵鸣响,有些城市甚至出现局部禁放失控,“禁鞭令”遭遇到民众日益强烈的有声抵抗。追究“禁鞭令”今日遭遇之原因,固然可以从多方面分析,但我认为“禁鞭令”在立法价值上的偏差,是其中的一个重要因素。本文拟以“禁鞭令”为参照,就立法价值作简要论述,以期对日后国家类似的立法有所裨益。[1]
  一、立法的价值属性
  法律的功能,不仅在于为人们提供了一套行为规范,更在于为人们创设和维护一种环境,以促使人民实现对公平、正义、自由、秩序等法律价值的诉求。立法的过程,既是一个设定规范的过程,也是价值博弈、权衡与选择的过程。因此,法律既是一种行为规则,也是一种价值导向。作为行为规范,法律为人的行为设定了明确的界限,并要求人们的行为不得逾越这种界限,否则,就将施以某种强制性的制裁。作为一种价值导向,法律通常浸渍着立法者的价值诉求,它总是期待着通过规约人们的行为,来达到其价值导向之目的。在这个意义上说,规约人们的行为,并不是法律的真正目的,而毋宁是实现立法者价值导向的手段。所以规范性仅仅是法律的表象,价值性才是法律的本质。
  马克思说:“价值这个普遍的概念是从人们对待满足他们需要的外界物的关系中产生的。”[2]据此,国内学者一般认为,价值就是主体需要和客体适应与满足主体需要之间的一种特定关系。[3]立法的价值性则是关于立法活动与人之内在需要的一种匹配关系。——美国法学家庞德指出:法学家的一个主要任务就是论证法律的价值准则;那些主张不可能有任何法律价值的法学家,往往强调法律是一种强力的秩序,但法律的强力恰恰意味着如果要使法律价值准则发生效力,就必须要有强力加以支持,而这却并不意味着强力本身就是最终的价值准则。[4]
  在其现实性上,人类社会的一切关系都是人与人之间的关系。立法活动与人之间的关系,归根结底是立法者与公民之间的关系。因此,立法的价值性实质上就是立法者与公民之间围绕着某项立法所发生的价值关系。包括促使立法者出台特定法律的价值理念、立法者在制定法律过程中面对多重价值所做出的权衡与选择、立法者对于特定立法的价值期望,以及公民对于立法者的价值理念、价值权衡与价值期望所做出的判断、评价和回应。
  (一)立法价值理念
  一般而言,任何一项立法的出台,都不同程度上受到了立法者价值理念的影响。不同的立法价值理念。不仅影响到对特定立法之必要性的认识,而且,对特定立法的宗旨及其终极关怀都将产生举足轻重的影响。比如自由的立法价值理念,必定以最大限度地保障与实现公民的自由和权利为终极关怀;其立法宗旨就在于通过立法的方式来确保公民的自由与权利免于不必要的侵害和威胁;其在立法之必要性的认识上,就会以公民自由为最高利益,只有当一项立法对公民自由带来的正面价值必然地超过消极影响的时候,这项立法才具备了必要性。
  不同的立法价值理念甚至直接影响到法律的名称和具体条款的内容。一般而言,以秩序为核心价值的立法理念,通常将立法当作控制社会的一种手段,其法律的名称大多冠之以“管理”之类的“头衔”,并以此来表明其立法的宗旨与终极关怀。比如我国目前大多数城市颁布的“禁鞭令”多冠有“管理”二字;再如1994年国务院颁布的《婚姻登记管理条例》赋予了当事人所在单位对其结婚、离婚行使批准抑或干预之权力,从而将公民的婚姻行为全面地纳入到政府公共权力的管理范畴。
  不同的立法价值理念对一项立法的改与废也会产生迥然不同的态度。比如当下有关“禁鞭令”存废之争,就直接关涉立法价值理念;再如2003年修改了《婚姻登记管理条例》,去掉“管理”二字,取消婚姻登记必须持单位证明和介绍信等规定,使得结婚更为轻松,离婚更加自由,也直接关涉立法价值理念。——对此有人欢喜有人忧:固守“管理”价值者,惊呼“结婚如此随便,连婚姻状况的证明都不需要,这不是为重婚者大开方便之门吗?[5]而离婚如此自由,连一个月的审查期都取消了,这难道不是在鼓励离婚吗?”[6]但是,公民却对此大为欢迎。在我看来,2003年《婚姻登记条例》对《婚姻登记管理条例》的修改,标志着我国在立法价值理念上的重大转变;诸如婚姻事务之类的民事关系的立法,已经开始由过去的政府防范式管理向公民自主自治转型。这一方面预示着公民理性和公民追求幸福之权利必将日益受到立法的尊重,另一方面也预示着国家立法将变得更加民主和宽容。
  (二)立法价值权衡
  法律是人类社会的一项特殊的发明。这项发明最大的特殊性,就在于它承载着平衡不同主体之价值诉求的使命。在一个多元的社会,不同主体的价值诉求尽管迥然相异,但是满足这些迥然不同之价值的途径,却大同小异。其中法律便是实现不同主体迥然不同之价值诉求的共同途径之一。来自北大法宝
  所以,任何一项立法,都意味着对多重价值的权衡和选择。只要社会存在着不同的价值主体、不同的价值诉求、不同的价值理念,那么,就必然地存在着价值冲突。存在着价值冲突,就必须进行价值权衡和选择。
  有人以为,立法者应当保持价值中立,因此,所谓的立法价值权衡,就是在各种相互冲突的价值诉求中,寻求一个平衡点,以达到对多元价值的平等对待和平等保障。但在实际上,每一个议会议员都会有自己的价值观,每一个议员的价值观都有可能对立法过程产生不同程度的影响。因此,在立法过程中不仅存在着立法所欲调整的不同利益主体之间的价值冲突,而且,在立法者内部也存在着不同价值观的碰撞。所谓立法价值权衡,也就内在地不仅包含了立法者对不同利益主体的不同价值诉求的权衡,而且也包括立法者相互之间的价值渗透与妥协。
  立法的价值权衡,在相当程度上决定了立法的本质。因为法律保护什么,或者限制什么,大多都是由这一过程所决定的。当某种价值观念被立法所吸纳,则其因为有了法律这一载体而转化为具有普遍意义的法律价值,持有这种价值观念的人们或者集团的主导性法律地位,便因此得以确定。
  不过,立法公正原则要求立法者不得恶意地偏袒于某种特定的价值哲学,而抑压其他价值理念。公正的立法应当注重各种不同价值的平衡,以体现其平等保护的价值取向。
  但是,立法权衡毕竟不同于立法平衡,正如同权衡毕竟不能够等同于平衡一样。价值平衡,对于立法者而言,只能是一种相对的概念,它不可能做到对各种价值的绝对无差别对待。权衡的目的在于选择,选择的结果,往往就是鱼和熊掌不可兼得,故而舍鱼者有之,舍熊掌者亦有之。立法权衡也是如此。为了达到立法者价值导向之目标,某些立法保护什么或者反对什么,在立法之初就已了然,其价值倾向非常明确。比如3月14日出台的《反分裂国家法》第一条就开宗明义地列出了其价值诉求:“为了反对和遏制‘台独’势力分裂国家,促进祖国和平统一,维护海峡地区的和平稳定,维护国家主权和领土完整,维护中华民族的根本利益”。
  (三)立法价值期望
  有人认为,法律作为一种解释客观世界秩序的现代知识体系,只是一种工具理性,它本来无法涉及价值世界。但我认为,任何形式的立法都承载着或轻或重的价值期望。所谓价值期望,就是人们对所做行为的后果产生的一系列正面期待和愿望。从立法者的角度而言,立法的价值期望就是指立法者通过特定立法程序所欲收获的成果,包括法律产品本身、借助法律去禁止什么或促进什么、以及法律的实施效果和社会评价等。比如刚刚出台的《反分裂国家法》的立法价值期待就非常明确,那就是期望通过这部法律来遏止“台独”势力,维护国家主权完整和领土安全,并希望这部立法能够得到包括台湾同胞在内的全体中华民族的拥护。
  从社会的角度而言,立法的价值期望就比较复杂了。但一般仍可以做出一种相对合理的概括,那就是社会对立法产品利己性效应的期待与期望。这种利己性既包括法律给期待者所可能带来的利益,同时也包括由于立法价值与期待者价值观念的契合给其带来的成就感或者满足感。
  (四)公民对立法价值的回应
  所谓公民对立法价值的回应,主要是指公民社会对寄附于立法产品之中的立法者的价值理念、价值权衡和价值期望所表现出来的态度,包括评价、排斥、认同或者漠视。
  社会是多元的。在一个多元社会中,人们的价值理念也必然是多元化的。在一个价值多元化的时代,立法在承担着构筑社会最低限度的“价值共和”的同时,也遭遇着不同价值观念的冲击。[7]比如立法工具主义者,往往对立法寄托了全能化的社会功利和价值期望,所以动辄就要启动立法程序,恨不得将法律的触角遍布社会的每一个角落,惟恐有所遗缺。似乎在立法未触及的地方,就是一片草木凋零、民不聊生的悲凉之地;在这悲凉之地,为了各自的利益,人与人之间就像霍布斯所说的“狼与狼”之间一样,互相残杀。故非法律不足以拯救。但是,这种乌托邦式的立法崇拜,势必导致立法终极关怀的失落。[8]因此,遭遇自由主义立法价值论者的抵抗便在所难免。
  所以,一项立法如果缺乏最低限度的社会认同,是寸步难行的;但是要想让一项立法成为所有人的共识,也是不现实的。法律共识或者说法律的社会正面认同是法律发挥应有效力的条件,而法律分歧或者说法律的社会负面回应,则往往成为推动法律进化的内在酵素。谋求立法的社会正面回应,固然是一切立法者的重要价值期望之一,但是对于法治和社会整体进步的意义而言,尊重社会对于立法做出负面反响的自由,或许比这种价值期望更为重要。——其实,在一个法治社会,尊重和遵守法律固然是一个公民的美德,而赋予并尊重公民反抗一项不正当立法的权利则是法律的美德。这不是一条来自于自然法的原则,而是一项根植于社会历史之中的立法伦理。早在古希腊时代,雅典城邦就形成了这样一项法则,假如一项法律经实施产生了不良效果,任何一位公民都可以向这项法律的提出者进行人身攻击。[9]虽然这些古老的做法在今天已不足为鉴,但它给我们所带来的启示,却是深远的。至少它可以告诫我们的立法者,立法其实应当是一件审慎的工程,对于立法,我们没有随心所欲的自由,倘若我们由于不慎而制定出了品质低劣的法律,那么我们总要或迟或早地为这种法律付出代价。所以,立法权与其说是一种权力,毋宁说它是一种责任,更为确当。
  二、立法的价值基础
  立法的价值性构筑于一系列的基础之上,在这一系列的社会基础中,尤以伦理基础、社会基础和利益基础以及程序基础之影响为著。伦理基础构筑了立法价值的正当性,社会基础铸定了立法价值的适应性,利益基础筑就了立法价值的中心关怀,程序基础则成为立法价值权衡过程之正当性的基本保障。
  (一)立法价值的伦理基础
  价值以伦理为依归,立法以道德为基础。康德认为法律是最低限度的道德;黑格尔则确信法律与道德是自由意志得以实现的两种不同形式,前者是“抽象法”,后者是“主观意志的法”。正是立法的合伦理性,构筑了立法价值的正当性。——无论是从历史还是从现实进行考察,社会的伦理文化都是构筑法律价值的基础。事实上自古罗马法学家塞尔苏士提出“法律乃善良公正之术”的命题以来,“善良公正”这一道德要求实际上已被作为立法正当性的内在标准与条件。
  在其现实性上,如果说立法的合法性,即一项立法在规范层面上符合宪法与上位法的规定,是立法之规范性的构成要件的话,那么立法的合伦理性则是构筑立法价值正当性的基础。——所谓立法价值的合伦理性,是指立法过程所涉及到的价值问题,包括价值判断、价值权衡、价值选择以及价值期望等等,都能够经受得住社会普遍伦理的考问,即没有违背伦理的价值涉项。它不仅要求立法的内容要符合正当性要求,立法的程序必须具备正当性要件,而且还要求立法在整体上满足社会普遍伦理文化的要求。
  一个社会或者一个民族的伦理文化,是以其公民道德为核心的文化体系。它不仅包括这个社会特定的道德传统、伦理概念,而且也包括这个民族源远流长的生活习惯和风俗文化。从立法与道德的关联性层面来考究立法的价值基础,是我们把握法律在社会文化心理的深层次上得到认同之规律的基本途径。
  (二)立法价值的社会基础
  社会是一种有组织的生活方式。这种生活,只有在具备了最低限度的共识与团结的条件下,才有可能继续。因此,我这里所谓的立法价值的社会基础,主要是指使立法具备社会适应性的最低限度前提,那就是创设和维护社会存续所必要的共识与团结。
  社会由不同的个体所组成,不同个体之间的差异性,决定了彼此之间的冲突不可避免。但是,差异并不否认共性,冲突并不排除共识。“如果说个别利益的对立使得社会的建立成为必要,那么就正是这些个别利益的一致才使得社会的建立成为可能。正是这些不同利益的共同之点,才形成了社会的联系;如果所有这些利益彼此并不具有某些一致之点的话,那么就没有任何社会可以存在了。”[10]立法价值的真正基础,正是在于弥合社会成员之间的分歧,扩大他们之间的共识。所以立法就应当以维护社会团结为基础,为防止这种基础不受破坏,确保社会不至于走向解体或者分裂,就有必要制定成文的法律,以使政府和社会接受规则的统治——倘若最低限度的社会共识被瓦解,社会团结的纽带被割裂,立法既没有存在的可能性,也没有任何的必要性。[

  ······感觉黑人都特别团结

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【注释】                                                                                                     
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