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【期刊名称】 《法学评论》
论刑事政策的法律化(上)
【副标题】 以前科的意义为中心【英文标题】 Legalization of Criminal Policy(Ⅰ)
【作者】 林维【分类】 刑法总则
【中文关键词】 刑事政策 前科 政策的法律化【期刊年份】 2005年
【期号】 5【页码】 40
【摘要】

本文通过对刑事立法和司法解释关于前科规定的考察,探讨了作为具体刑事政策的严打政策的法律化问题,进而从权力运用的角度引申地讨论了刑事政策的法律化问题,提出了刑事政策的运用应当同立法、司法保持良好平衡,应当及时法律化以及如何法律化的理念和途径。

【全文】法宝引证码CLI.A.124592    
  
  所谓前科,是指行为人曾经因其行为构成犯罪而被司法机关加以处理的事实。作为认定再犯可能性的依据,它在刑法制度中具有重要地位,尤其是累犯作为前科的一种,无论是1979年刑法还是1997年刑法,虽然构成条件存在微小差异,但都对其规定了从重处罚。对于前科,无论是立法规定还是司法解释,在不同时期存在着不同的处理方式,反映出前科的刑法意义即其对定罪量刑的影响具有很大差异。
  (一)前科的定罪价值
  以往的刑法司法解释对于前科定罪价值的规定大致可以分为两类:
  其一,在构成要件客观要素方面要求某一行为情节严重才构成犯罪情形,将前科作为情节严重的情形之一,确定为定罪情节。例如1994年两高《关于办理伪造、倒卖、盗窃发票刑事案件适用法律的规定》第1条:以营利为目的,非法印制、倒卖发票,并曾经因伪造、倒卖、盗窃发票受过刑事处罚或者两次以上行政处罚,又进行这类违法活动的,属于情节严重,可以构成投机倒把罪。
  其二,在非情节犯例如数额犯中,前科超越数额标准而成为定罪标准。例如1979年刑法151条规定盗窃行为数额较大才构成犯罪,但1992年两高《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》第4条指出,盗窃数额是构成盗窃罪的重要标准,但不是定罪量刑的唯一标准。除根据盗窃财物数额外,还应当根据犯罪的其他具体情节和犯罪分子的认罪态度、退赃表现等,进行全面分析,正确定罪量刑,并指出个人盗窃公私财物虽未达到数额较大的起点标准,但是曾因盗窃被治安处罚3次以上或者被劳动教养2次以上,2年内又进行盗窃的,或者曾因盗窃被免诉、免刑后2年内,或者因盗窃受过刑罚处罚后3年内又进行盗窃的,也可追究其刑事责任。显然,包括累犯在内的前科情节可以成为数额犯的定罪情节,因而变相地改变了立法对盗窃罪构成要件要素的规定和限制,使得数额犯单一的定罪标准转换成为复合的定罪标准。
  但是令人惊奇的是,上述为1979年刑法时期所坚持的做法并未为1997年刑法所奉行。迄今为止,1997年刑法哎哟不错哦时期的司法解释在上述两方面都不再将包括累犯在内的前科作为定罪情节。在1997年刑法时期,大量的司法解释规定,因相同的违法行为受过行政处罚这一事实可以成为情节犯的情节严重情形而成立犯罪,例如1998年最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第14条,实施出版、印刷其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物,经营数额、违法所得数额或者经营数量接近非法经营行为“情节严重”的数额、数量起点标准,同时两年内因出版、印刷、复制、发行非法出版物受过行政处罚两次以上,可以认定非法经营行为“情节严重”构成犯罪;同样的规定,如1999年最高人民法院《关于审理倒卖车票刑事案件有关问题的解释》第2条、1998年《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条、2000年《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第3条、2000年《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第5项等等。上述规定对于原有劣迹是指行政处罚、治安处罚或是劳动教养等措辞上,存在不同,但其一致之处在于,几乎所有规定都没有规定因同样行为受过刑事处罚甚至构成累犯的,可以成为情节严重情形而成立犯罪。这一做法在1997年刑法颁布前已经初露端倪。例如1995年最高人民法院《关于适用<全国人大常委会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定>若干问题的解释》第2条规定,实施侵犯著作权行为之一,因侵犯著作权曾经两次以上被追究行政责任或者民事责任,又侵犯著作权的,属于“有其他严重情节”;其第3条规定,因侵犯著作权曾被追究刑事责任,又犯侵犯著作权罪的,属于“有其他特别严重情节”。在此,前科被作为量刑情节而非定罪情节,反之行政责任或民事责任的追究则被作为定罪情节。这一区分的内涵是意味深长的。
  在刑法明文规定为数额犯的情形也是如此。这一点从有关盗窃罪的数个司法解释的演变和差异中也可略见一斑。在同为数额犯的前提下,[1]1997年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第6条中虽然仍然规定盗窃公私财物接近“数额较大”(即意味着不到数额较大),具有有关情节的,仍可以追究刑事责任,但是列举的三个情节并不包括前科。[2]显然,按照其字面含义,包括累犯事实在内的前科情节不(再)应当成为数额犯甚至情节犯的定罪标准。
  前科定罪价值的变化,其原因应当是:如果前科特别是可能构成累犯的前科事实,成为定罪情节而导致某一行为成立犯罪,犯罪人又将作为累犯被从重处罚。同一情节既作为定罪情节,又作为量刑情节,在同一诉讼过程中被重复评价,有违刑法公平。这一点在数额犯中尤为明显。虽不足定罪数额本不应定罪,仍因前科事实存在而被定罪,进而因构成累犯而被从重处罚,这样的恶性循环较之已经达到数额的情形,也嫌过重。因而,最高司法机关取消这一做法在整体上有利于被告人权利的保障。更为重要的是,在数额犯中逾越刑法的明文规定强调前科情节的重要性,舍弃法定构成要件标准而不顾,显然也不符合罪刑法定的要求。正是罪刑法定原则而使最高人民法院原则性地舍弃了前科在定罪中的作用。但另一方面,前科作为表征犯罪人较重的主观恶性和人身危险性的事实,在情节犯的定罪中,本应当占有显著位置。在必须避免可能构成累犯的事实被重复评价的前提下,其他前科事实应当成为定罪情节而发挥作用,否则很难理解连行政处罚都被明确作为定罪情节,而更为严重的刑事处罚却隐退于后。这种因噎废食的做法,显然并不科学,也违背了对于前科应当进行从重打击的刑事政策。
  (二)前科的量刑价值
  除刑法典对于累犯的规定以外,单行刑法
卡在了奇怪的地方
  ······

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