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【期刊名称】 《法学评论》
所有权的类型化与平等保护原则的结合
【副标题】 物权法所有权编的基本结构设计思路
【英文标题】 Combination of the Categorization of Ownership and the Principle of Equal Protection
【作者】 刘保玉【分类】 物权
【中文关键词】 物权法 物权 所有权 平等保护【期刊年份】 2005年
【期号】 6【页码】 90
【摘要】

在我国物权法的制定过程中,关于所有权分类及该编的结构设计问题尚有不同意见。本文对“类型化”和“一元论”这两种主要主张进行了评析,认为其二者并非不可兼容;出于对国情的分析和立法技术的考量,我国应当采用所有权的类型化与平等保护原则相结合的立法方案。目前的物权法草案二次审议稿所有权编的结构设计和内容规定有了重大改进,整体上值得肯定,但仍有若干值得完善之处。

【全文】法宝引证码CLI.A.124601    
  所有权乃“万权之源”,它既是物权的原型和产生他物权的基础,也是其他一切权利和权力的源泉;所有权制度不仅是一个国家经济体制的法的基石,而且也是社会整体发展与个人人格健全的必要基础。作为调整财产归属、财产利用及财产处分关系的物权法,无疑应对所有权进行清晰、明确、完整的规定。但在我国物权法的制定过程中,对于所有权的类型划分及该编章的结构设计问题,在理论上和立法方案中尚有分歧。本文拟对此谈谈个人认识,希冀有助于物权法草案中相关制度和规定的完善。
  一、物权立法方案中所有权部分结构设计之意见分歧
  在我国物权立法中已有的几个学者建议稿和立法草案中,在所有权部分的整体结构设计上的差异,主要源于对所有权的类型划分问题存在不同意见。大致可以将其概括为以下两种模式。
  (一)以不动产所有权和动产所有权之分类为基础的立法方案
  在中国社会科学院法学所梁慧星教授主持拟定的物权法草案建议稿(以下简称为“梁稿”)中,参酌了多数大陆法系国家的立法传统,以所有权的客体之不同为标准将所有权分为不动产所有权和动产所有权两大类,然后在此基础上再作细分,并以此分类作为所有权一章结构设计的基础。其在整体精神上贯彻的是“合法财产一体保护原则”。[1]
  梁稿中的所有权一章分为六节。第一节为“一般规定”,该节共计26个条文,规定了所有权的定义、矿产资源、公有物和公用物、宗教财产等事项(第61—64条),并着重对取得时效制度作了系统规定(第65—86条);第二节为“土地所有权”,计3个条文,分别规定了国有土地所有权、集体所有土地的所有权、土地所有权的效力范围;第三节为“建筑物区分所有权”,计24个条文;第四节为“不动产相邻关系”,计31个条文;第五节为“动产所有权”,该节共计32个条文,依动产所有权取得方式的不同而分为六目,依次是:善意取得、先占、拾得遗失物、发现埋藏物、添附、货币与有价证券所有权;第六节为“共有”,计19个条文。
  厦门大学徐国栋教授主持拟定的《绿色民法典草案》物权法分编(以下简称为“徐稿”)“自物权”一题中,实际上采用的也是上述分类模式,但其未将动产所有权单独设章或节来规定。该题共分为七章。第一章为“所有权”,分为两节:第一节为“一般规定”(分别规定了一物一权原则、永久性、所有权的内容);第二节为“土地所有权”,分为一般规定、土地重划、农地所有权的调整三个部分。第二章为“取得所有权的方式”,分设为“先占”、“拾得遗失物”、“发现埋藏物”、“添附”、“收取孳息”、“取得时效”六节。第三章至第七章分别规定了“共有和准共有”、“移转所有权的交付或登记”、“继承”、“不完全所有权”、“对所有权的限制”等自物权或所有权制度中的其他问题。[2]
  (二)以所有权的主体之不同为基础而对所有权进行分类的立法方案
  由中国人民大学王利明教授主持拟定的物权法草案建议稿(以下简称为“王稿”),主张从中国公有制为主体的实际情况出发,对国家所有权和集体所有权等所有权类型在物权法上加以规定,并以此分类为基础来安排所有权一章的结构设计。
  王稿中所有权一章分为九节。第一节为“所有权通则”,分为所有权的范围、所有权的取得两个部分,第二部分又设有“所有权取得的一般规定”、“善意取得”、“先占”、“拾得遗失物”、“发现埋藏物”、“添附”六个标题;第二节为“国家所有权”,分为“一般规定”、“国有企业财产权”两个部分;第三节为“集体所有权”,分为“一般规定”、“集体土地所有权”、“合作社和集体企业所有权”三个部分;第四节为“公民个人所有权”;第五节为“社团和宗教组织的所有权”;第六节为“共有”;第七节为“建筑物区分所有权”;第八节为“优先购买权”;第九节为“相邻关系”。[3]值得提及的是,王稿中还设有几个对公有的所有权颇为有利的规定:其一,“不能确定某项财产是国家、集体还是个人的财产时,推定该项财产为国家财产”;“不能确定某项财产是共有财产还是公有财产时,推定该项财产为公有财产”(第46条)。其二,“所有权不明的财产,推定为国家所有,法律另有规定的除外”(第112条)。其三,“未授权给公民、法人或者其他组织经营、管理的国家财产受到侵害的,不受诉讼时效期间的限制”(第120条)。
  广西大学孟勤国教授提出的物权法草案建议稿(以下简称为“孟稿”)中,也是按照所有制的不同来划分所有权的类型的。该稿所有权一章共分为六节,依次为:一般规定;国家所有权;集体所有权;自然人所有权;共有(含建筑物区分所有权);相邻义务。[4]
  在全国人大法工委2001年1月提出的物权法草案征求意见稿的说明中,明确提出物权法的首项基本原则就是“坚持社会主义经济制度”;在所有权的分类问题上又强调:“国家所有是公有制的基础,维护国家所有权是物权法的重要内容。”“集体所有是公有制的重要组成部分。”“保护公民财产以及私营企业的财产,是物权立法的宗旨之一。物权法有关基本原则和物权保护等规定,对公民财产以及私营企业的财产都是适用的。”以此为基调,该征求意见稿将所有权部分设计为八章,依次是:一般规定;国家所有权;集体所有权;私人所有权;建筑物区分所有权;相邻关系;共有;所有权取得的特别规定。2002年12月形成的民法草案审议稿中的规定,与此略同。
  在法工委2004年8月形成的物权法草案修改稿和10月形成的二次审议稿中,所有权一编的结构和具体内容有了较大变动和改进。二次审议稿中,将所有权一编设计为六章(第四—九章)。第四章为“一般规定”,用5个条文分别规定了所有权的概念、设立用益物权和担保物权的准许、国家专有财产的所有权、征收和征用及其补偿问题;第五章为“所有权的基本类型”,该章未再分节规定国家所有权、集体所有权、私人所有权,但实际上仍是按照这一类型划分来安排条文顺序的;[5]第六章为“建筑物区分所有权”;第七章为“相邻关系”;第八章为“共有”;第九章为“所有权取得的特别规定”,内容涉及善意取得、拾得遗失物、发现埋藏物或隐藏物、从物随主物转让、添附等。
  二、“三分法”与“一元论”的理论争议
  在我国物权法所有权制度的设计上,是借鉴传统法上的不动产所有权和动产所有权的类型划分,并对各类所有权实行一体的平等保护,还是维持我国现行法上的作法,将所有权区分为国家、集体和私人三种类型分别予以规定,在理论上也有着激烈的争论。在2003年4月于云南丽江召开的民法典立法问题的学术讨论会上,与会者就是否赞成民法草案审议稿中按照所有制划分财产权的做法,形成了两种意见:一种意见认为,按照所有制划分并没有什么不好,称之为“三分法”;另一种意见认为,应该抛弃按照所有制划分财产权的传统做法,贯彻“合法财产一体保护”原则,称为“一元论”。
  (一)赞同“三分法”者的主要观点
  其一,物权法具有很强的固有法性,各国物权法必须与其固有传统一致。正因如此,各国民法中的物权法部分才呈现出诸多差异而最难实现国际化。物权法的固有法性,首先体现在物权法要反映各国的社会经济制度,如果不从中国的多种所有制结构出发考虑物权制度设计而完全照搬国外物权法的制度,将使物权法严重脱离中国国情。既然我国宪法中已对公有制为主体的多种所有制经济共同发展的所有制结构予以确认,物权法毫无疑问应当将宪法的规定具体化,对各种所有权形态作出具体的规定。
  其二,西方国家物权法中的单一所有权是建立在私人财产所有权基础上的,对国家所有权则是通过单行法来调整,一般不在民法典中加以规定。如果我国物权法也照搬这一模式,则完全与中国的现实不相符合。小词儿都挺能整
  其三,如果物权法不对公有财产加以规定,也难以体现出对各类所有权平等保护的原则。因为,这必将意味着对公有财产要通过特别法保护,对私有财产则通过民法加以保护,这样实际上形成对公有财产进行了特别保护。在我国现有条件下,区分三种所有权而明确宣示其平等地位,并不是人为地制造了对公有财产的优先和特殊保护。相反,这样做恰恰是将实践中受到歧视的私有财产提升到了与公有财产平等的地位。例如,在物权法中规定国家所有权,并对作为其取得方式之一的征收加以严格限制,对公共利益的概念加以严格界定,对征收后的补偿作出规定,这有利于充分保护公民的财产权利。
  其四,公有财产所有权确实有其特殊性。如从客体上看,有些财产如土地只能由国家或集体所有;从取得方式上看,国家所有权可以通过征收的方式取得。物权法如果漠视这种特殊性,将不利于法律对国家所有权和集体所有权的调整。所以,我国物权法应当从我国社会主义公有制的现实需要出发,对国家所有权和集体所有权作出规定,以利于总结改革的成果,推进改革的深化,并完善有关财产权方面的民事立法。例如,完善集体所有权制度,首先需要改变长期以来集体所有权与成员利益相脱离的状况,在集体所有权的行使方面真正体现民主原则,并通过确立集体成员所享有的成员权等具体措施加以落实。
  其五,如果不进行分别规定,则对若干他物权制度无法加以规定。例如,国有土地使用权是建立在国家土地所有权基础上的,农村土地承包经营权是建立在集体土地所有权上的,如果不对公有财产的所有权加以规定,则无法说明其来源,我国物权法中的物权类型体系也根本不可能建立起来。[6] 
  (二)持“一元论”者的基本主张
  其一,“三分法”的所有权分类方式,混淆了所有制与所有权的关系。“三分法”的做法起源于前苏联的法学理论和苏俄民法典,它突出了公有制的神圣地位,强调把国家、集体、个人财产权利明确区分并给予不同的地位与保护。这一观念后来被我国法学界所接受,并成为支配我国法学和立法的指导性意识形态。但从法理上说,这种分类混淆了所有制与所有权的关系;以所有权来定义所有制,不仅观念笨拙,而且本末倒置:所有制属于经济基础,所有权属于上层建筑;所有权只能反映所有制而不能决定所有制。[7]
  其二,公有财产的特殊保护,是我国计划经济时代的产物。在我国1986年制定的《民法通则》中,将“公有财产”区分为“国家财产”与“劳动群众集体财产”,并在第73条规定“国家财产神圣不可侵犯”。现今民法学界一致认为,“公有财产神圣不可侵犯”或“国家财产神圣不可侵犯”是改革开放前的单一公有制和计划经济体制的本质和要求在法律上的反映,与我国现在的经济生活已经严重脱节,不符合社会主义市场经济的本质和要求。
  其三,“合法财产一体保护原则”符合现行宪法的精神。我国目前社会主义初级阶段的基本经济制度,按照中共十五大报告中的提法,是“多种所有制经济形式并存”;宪法修正案中的表述是“公有制为主体、多种所有制共同发展”。各种所有制经济形式在法律地位和所应受到的保护程度上应当是平等的,不应有高低贵贱之分;凡是合法取得的财产,不问其所有制性质,不分属于公有、私有,在法律上均应平等对待、平等保护。
  其四,区分不同的所有权,势必导致不平等保护问题。正因为现实经济生活存在多种所有制,才要求平等的法律保护,才需要贯彻“合法财产一体保护原则”;如果仍然是单一公有制,当然也就不用谈什么平等保护了。虽说民法草案审议稿在按照所有制划分财产权的同时,没有如《民法通则》那样规定“国家财产神圣不可侵犯”,但根据社会生活经验,按照所有制区分财产权的结果,必然是不平等对待;改革开放以来,私有财产、私营经济没有得到平等的法律保护,也的的确确与财产权保护的指导思想和按照所有制划分财产权有关。从逻辑上说,“区分”必定意味着“区别对待”,“区别对待”必定是“不平等对待”。
  其五,按照所有制来“区分”财产权,会对司法实践产生误导。经验已经告诉我们,只要按照所有制“区分”财产权,就必定会对我们的执法者和司法者产生“某种影响”。目前的司法实践中,凡是国有企业、国家机关一方在诉讼中败诉,不论判决是否合法、正当,败诉方在上诉状、申诉状中必定指责该判决“造成国有资产流失”,还会以此为主要理由想方设法通过各种渠道对法院施加影响。也的确有一批案件,因为法院、法官受到有形或潜在的影响而造成错误裁判,致非公有制一方的合法权益未得到保护。因此,我们制定物权法,一定要放弃按照所有制区分财产权的做法,切实贯彻“合法财产一体保护”原则,放弃“三分法”,代之以“一元论”。[8]
  对于在2002年12月提交全国人大审议的民法草案审议稿中关于所有权类型问题的规定,“一元论”者认为其仅“前进了半步”:由于该审议稿中既没有规定“公有财产神圣不可侵犯”或“国家财产神圣不可侵犯”,也没有采纳传统社会主义民法特殊保护国家财产的三项制度,所以说有所“前进”;因为其仍然保留了按照所有制的不同将所有权分为“国家所有权”、“集体所有权”和“私人所有权”(第五、六、七章)的传统的社会主义民法理论中的分类法,也没有明确体现出“合法财产一体保护”的精神,所以说只前进了“半步”。
  对于2004年8月的物权法草案修改稿和10月的二次审议稿中关于“所有权的基本类型”一章的设计及其他有关规定,目前尚未见到持“一元论”观点的学者评价。笔者揣测,大致可认为其前进了“大半步”。
  三、所有权的类型化与平等保护原则相结合的立法主张之理由
  所谓“三分法”,又称为“所有权的类型化”;而所谓的“一元论”和“合法财产一体保护原则”,其实质是主张对各类主体的所有权贯彻“平等保护”的原则。笔者认为,此两种主张各有值得肯定的理由,且其两者之间不是水火不容的对立关系,而是可以兼收并蓄并达到相得益彰的效果,因此建议在我国物权法所有权编中采用所有权的类型化与平等保护原则相结合的立法方案。这一主张,不是基于意识形态方面的考虑,更不是出于迁就现实、偏重于对公有财产特殊保护之需要,而是基于对我国基本国情的认识和宪法及其他法律上的现有规定方面的考虑,同时,也是基于对所有权一编整体结构设计方面的技术性斟酌。
  (一)“三分法”与“一元论”并非水火不容
  1.两种主张中值得肯定的理由
  “一元论”者的理由中,对我国计划经济时代和公有制一统的经济体制下立法上对公有所有权尤其是国家所有权的特殊保护制度的批评,是十分中肯的;在我国现行经济体制下明确提出“合法财产一体保护”的指导思想和立法原则,是具有重大价值且非常值得赞同的;其关于将所有权区分为不同类型,可能导致不平等保护的理由和顾虑,也是值得认真考虑并需要在立法上注重加以解决的。但物权法上纵使不规定国家所有权、集体所有权、私人所有权的类别,并不等于在法律制度上就否认了这种分类,也不能因此而彻底消弭实践中和人们思想观念中存在的这种类别区分。因为在我国《宪法》中,还有所有制和所有权的类别划分;在《土地管理法》和其他一些法律上也有关于国家所有权、集体所有权的规定;在我国的《公司法》和《中外合资企业法》、《中外合作经营企业法》、《私营企业法》、《合伙企业法》等法律中还有公司、企业所有制类型的划分。另外,立法上的规定和法律在实际执行中的效果总会有一定的差距,这点,古今中外皆然。笔者认为,物权法上规定了“一体保护原则”,不等于在短时间内就一定能达到实质上的一体保护、平等保护(当然,法律的促进作用是应当肯定的);而物权法上对所有权进行类型划分,也并不等于因此必然会导致不平等保护。此外,关于对“三分法”中混淆了所有制与所有权关系的批评,笔者认为难以成立。因为谁都没有否认所有权是“反映”所有制而不是“决定”所有制的,“三分法”论者也是主张要以所有权的类型划分来反映我国的不同所有制形态的。
  “三分法”论者的理由中,关于我国物权立法不能脱离中国国情,公有财产所有权确实有其特殊性,对所有权不进行分类规定则对若干他物权制度的构建将产生不利影响等理由,应当说是具有可取性的。但其理由中的“如果物权法不对公有财产加以规定,也难以体现出对各类所有权平等保护的原则”之说法,在逻辑上似不能成立;以此论为基础而设计的条文中出现对国有财产特殊保护的诸项规定,除诉讼时效的适用之例外一项规定可以接受外,[9]其他诸项均有不妥,缺乏法理的支撑且明显违反了市场经济条件下应对各类财产权平等保护的精神,表现出了对国家所有权的偏爱和“特殊保护”情结。另应说明的是,物权法草案征求意见稿和民法草案审议稿中关于各类所有权的具体内容规定,存在内容尚欠充实和与其他相关法律规定重复等问题,这也是其遭致学界批评的一个重要原因。而修改稿和二次审议稿中的设计,在这一点上可谓有了重大的改进。
  2.兼收并蓄、相得益彰的基础
  持“一元论”的学者,也都承认物权法具有固有法性;同时,也不否认制定中国物权法应从我国的实际情况出发。其唯一顾虑的,是所有权依所有制的类型不同而进行的类型划分,可能会导致区别对待和不平等保护。而持“三分法”主张的学者及法工委的同志们。也同样主张对各类所有权予以平等保护,只是考虑到《宪法感觉黑人都特别团结

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