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【期刊名称】 《政治与法律》
国家所有权理论拷辨
【作者】 李昌庚【作者单位】 南京晓庄学院
【分类】 物权
【中文关键词】 国家所有权;分别所有;公权力制度安排;法人所有权;所有权社会化
【文章编码】 1005-9512(2011)12-0097-14【文献标识码】 A
【期刊年份】 2011年【期号】 12
【页码】 97
【摘要】

国家所有权是解决私人所有权不足的一种重要途径,但国家所有权又面临着主体抽象性以及“政府失灵”的困惑。因此,国家所有权暨国有财产的合理定位及其治理取决于社会生产力发展水平和国家的公权力制度安排。国家所有权由政府代表国家行使,体现人民利益,理应接受纳税人监督;国家所有权应当实行分别所有原则。法人所有权是一种非所有制性质的相对所有权,是更好地实现国家所有权和私人所有权的一种重要方式和手段,是私人所有权向公共所有权迈进的一种阶段性客观反映。它作为所有权社会化的重要途径,能进而实现马克思、恩格斯所言的在资本主义社会基础上更高层次的“重新建立个人所有制”,以最终达致公共所有权目标。

【全文】法宝引证码CLI.A.1239039    
  
  长期以来一直被广泛认同的“国家所有权”概念自从我国起草《物权法》以来就在民法学界展开了激烈争论。比如:国家所有权概念有无存在的必要,国家所有权能否适用私人所有权的法律规则,国家所有权能否在《物权法》中加以规定等等。这些争论直接关系到对作为国家所有权客体的国有财产内涵的理解以及国有财产法体系的构建。某种意义上说,对国家所有权的准确理解和把握是国有财产立法的前提和基础,是国有财产法治化的关键环节,也是其重要的法理基础。
  一、国家所有权理论的反思
  (一)国家所有权概念的产生
  所有权本是大陆法系一个众所周知的概念,无需加以阐述。[1]但为了响应国家所有权争议,而不得不为之。所有权概念起源于罗马法,后被注释法学家加以解读。罗马法规定,所有权是在法律许可的范围内,对于物的占有、使用和滥用权。注释法学家将“滥用权”解释为“完全的支配权”。《拿破仑民法典》第544条规定:“所有权是对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利,但法令所禁止的使用不在此限。”《德国民法典》第903条规定:“物之所有人,在不违反法律和第三人利益的范围内,可以随意处分其物,并排除他人的任何干涉。”我国有学者认为所有权是“以全面的物之支配权能为内容之权利”。[2]也有学者认为,所有权是确定物的最终归属、表明主体对物独占和垄断的财产权利,是同一物上不依存于其它权利而独立存在的财产权利,是最充分、最全面的财产权利,这也就是所有权的排他性、本源性和全面性。[3]我国《民法通则》71条规定:“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”我国《物权法》39条规定,所有权是指“所有权人对自己的不动产或者动产,依法享有占有、使用、收益和处分的权利”。由此可见,所有权就是财产所有权,所有权是一种权利,“物”(即财产)则是所有权的客体。
  英美法系则没有大陆法系所具有的高度抽象和逻辑严谨的物权法暨所有权概念,与此相对应的则是开放与灵活的财产法暨财产权概念。尽管民法学界对大陆法系“僵化”的物权法暨所有权概念存有异议,认为其对财产的充分利用不如英美法系的财产法暨财产权概念的灵活与实用。但笔者认为,物权法暨所有权制度也是人类社会关于财产制度历史实践的产物,有其存在的正当性与合理性。故对于存在所有权制度的国家和地区,在所有权基础上,适当吸收和借鉴英美法系的财产法经验乃是明智之举,而不是简单地否定所有权制度而另起炉灶构建英美法系的财产法体系。这也是本文阐述所有权暨国家所有权重构的逻辑前提。
  讨论所有权概念不得不正视经常困扰人们的经济学意义上的产权与所有权的关系。有学者认为,产权就是广义的所有权。[4]也有学者认为,“广义的产权与广义的所有权在内涵上可以等同”。[5]很显然,经济学界所理解的产权暨所有权概念与法学界存有很大差异。笔者认为,经济学意义上的产权就是财产权,相当于英美法系国家的财产权概念。如果把产权作狭义理解,产权就是所有权;如果把产权作广义理解,产权包括物权、债权、知识产权和继承权等,其中,物权包括所有权和他物权。严格而言,知识产权也属于物权范畴,但如果把物权主要限于有体物并考虑到知识产权体系的庞杂,则应把知识产权从物权中分离出来,这种立法也成为国际趋势。考证产权与所有权关系的意义在于,除了概念正本清源外,更希望从本源上认识到,经济学意义上的产权基于人性自私的一面和“经济人”角色,必然要求产权主体明晰,这就决定了法学意义上的所有权主体必然要求清晰。
  由于“国家”或“全民”具有抽象性一面,难以满足“所有权主体明晰”的要求,这就不难理解无论大陆法系的所有权概念还是英美法系的财产权概念从其产生之日起就是私有财产的解读,所有权概念产生之日起就是私人所有权的内涵。正如马克思所言,罗马人的“主要兴趣是发展和规定那些作为私有财产的抽象关系的关系”。 [6]杰里米·沃尔德伦(Jeremy Waldron)认为,“所有权”是一个只有私人财产制度才能加以具体说明的概念。[7]布莱克斯通认为,法律对私有财产权的保护是如此严密,以至于不能允许对私有财产权的哪怕是最轻微的侵犯,甚至哪怕这种侵犯是出于整个社会的公共利益考虑。《[8]牛津法律大辞典》对“财产”也作如下解释:“归某人合法所有之物,即受法律保护而私人享有的有形财产权和无形财产权。”[9]如此而言,并非意味着人类社会排斥国有财产,至于涉及国有财产问题,则具体为“政府所有或公法人所有”概念,常是一国主权问题。在布莱克斯通眼里,只有私有财产权才是所有权,国有财产权是一个“主权”问题。[10]公法人对公产行使的权利并不是《民法典》意义上的所有权。[11]言下之意,所有权暨财产法是一个私法范畴的问题。正因为如此,在西方国家长期以来并没有国家所有权概念。我们所理解的“国家所有权”问题常常是他们眼中的“主权”问题。因此,西方国家一般都没有按照社会主义国家所有制形式的标准规定所有权的先例。无论国有财产还是私有财产,西方国家要么将所有权客体按照动产与不动产加以区分来规定所有权,同时对国有财产再以公法加以区别对待;要么按照不同的法律和取得方式规定所有权,比如德国宪法中的所有权、税法中的所有权、民法中的所有权和公共所有权等。[12]
  那么,国家所有权概念最早产生于何时何地呢?据历史考证,国家所有权概念是前苏联东欧国家教条式运用马克思主义理论的产物。马克思认为,所有制是经济基础问题,法律是上层建筑问题。法律意义上的所有权只是一个表象,其决定因素是社会的所有制,即“一定社会生产力发展水平上的生产关系的总和”。[13]据此,前苏联学者机械地将西方国家具有私人属性的所有权概念简单照搬过来与马克思主义所谓的“所有制”结合起来,认为“有什么样的所有制就会有什么样的所有权、有什么样的所有权就必然有什么样的所有制”,[14]进而以所有制形式把私人属性的所有权划分为国家所有权、集体所有权和私人所有权等。这在1923年实施的《苏俄民法典》中得以体现。[15]这实际上是对私人属性的所有权一种发展和异化。前苏联关于所有制与所有权的理论对社会主义国家产生了深远影响,包括中国在内的社会主义国家普遍以所有制形式为标准将所有权划分为国家所有权、集体所有权和私人所有权等。
  或许有人认为,如果从发展的眼光来看,将罗马法私人属性的所有权概念借鉴运用到公有财产身上并发展成国家所有权、集体所有权和私人所有权等也未尝不可。笔者也同意此种观点。但问题是,无论是公有财产还是私有财产,基于公有制的绝对主导地位和传统的意识形态等因素,所有权概念本身以及国家所有权、集体所有权和私人所有权在传统社会主义国家均不同程度地脱离了所有权的本原。打遮阳伞就显得很娘
  前苏联法学家认为,在苏联,随着私有制的废除和社会主义公有制的建立,私法作为一个体现个人利益的法律这一概念是不必要的,要求一个独立的公法和法律体系中的二元论的基础已不再存在。[16]因此,私人属性的所有权概念在社会主义国家被异化为公有制的化身,而非私有财产的概念。所有权概念失去了私有财产存在的空间。当然,有些前苏联学者也认识到了西方国家的所有权概念运用到社会主义国家的差异性,但却囿于制度因素,并没有认识到所有权的异化问题,而是基于公有制的意识形态立场对“所有权”进行了重新解读,因而进一步助长了所有权的异化。比如前苏联著名学者维涅吉克托夫曾在其《社会主义国家所有权》一书中批评了《苏俄民法典》继承罗马法而给所有权下的定义,[17]认为罗马法中的所有权概念是一个抽象的、一般的“商品所有权”概念,不能体现出不同所有制条件下的所有权的阶级特点,因而不能以此来解释国家所有权的概念。[18]所以,他将所有权定义为:“个人或集体以自己的权力和为自己的利益,在特定社会存在的阶级关系结构并与该结构相一致的基础上,支配生产资料和产品的权利。”[19]
  (二)国家所有权的困惑
  我国学者普遍认为,国家所有权是指国家对国有财产的占有、使用、收益和处分的权利,它是全民所有制在法律上的表现。[20]社会主义国家普遍将国家所有权理解为“国家所有即全民所有”。 应该说,从所有制构建的宗旨来看,这是对私有制不足的一种重新构建,以谋求人民之福祉,但在实践中却面临着国家所有权主体抽象性问题。其实,早在前苏联东欧时期,就有一些学者认识到国家所有权主体的抽象性,“全民所有”难以量化到个人所有,其结果可能是少数人获益。比如前南斯拉夫学者卡德尔认为,公有制在社会主义实践中构成了这样一个矛盾,即“公有制还始终被认为是以劳动人民为一方,以社会资本集体所有者的某种法律上和事实上的‘职务行使者’为一方的两者之间的关系”。[21]前捷克斯洛伐克民法学者凯纳普进一步认为,“全民所有是直接的社会所有,所有者虽为全体人民,但在法律上并没有一个所有者”。人民所有权是“一个经济意义上的所有概念”,或“是在社会意义上所使用的概念”,并不是明确的法律概念。 [22]
  国家所有权主体的抽象性必然容易滋生一些消极影响,尤其在缺乏国家所有权主体具体制度的法律构建,以及国家治理及民主法治化水平较低的情况下。首先,从政府等国家机关来看,虽说其代表“全民”行使国家所有权,但“国家”或“全民所有”的僵化思维使政府在内的各级国家机关对国有财产主体界定不清,造成不负责任、行政效率低下的结果,它们往往从部门利益出发以“国家”名义相互追逐、遇到责任以“国家”名义相互推诿。比如有些国有企业由中央、省和市等共同投资设立,一旦遇到问题,则各级政府在“国家”的名义下相互推诿,谁也不承担责任。其次,从民众来看,虽说国家所有权是“全民所有”,但民众基于人性自私的一面不满足于抽象的“全民所有”(尤其全民利益被少数人蚕食的情况下),往往对国有财产漠不关心,并利用一切机会损公肥私。再次,从国有企业来看,国家所有权的“全民性”决定了社会主义国家长期以来一直不承认企业法人所有权,因而当时的国有企业一直不能享有对国有财产的处分权等权利,国有企业成了国家的附属物。[23]正如前苏联著名学者维涅吉克托夫所言:“社会主义国家对于国营企业,是把全部国家权力同所有人的一切权力结合起来掌握在自己的手中。”[24]国有企业与国家权力的结合进一步助长了国有垄断经济现象。而且,这种强调“国家是国有企业唯一股东”的做法也使国家成了所有国有企业的“无限责任股东”,导致国有企业最终无须承担任何责任,甚至国有企业之间承担不相干连带责任的荒唐现象,从而陷入了企业的逻辑悖论。比如:我国某国有企业向埃及出口羊肉,因羊肉不符合约定,埃及方面随即向我国该出口企业索赔,但被拒绝。埃及方面请求埃及法院将我国某远洋运输公司的巨型集装箱货轮扣押。埃及法院扣押理由是,该出口企业是国有企业,中国的远洋运输公司也是国有企业,依据中国法律,这两个企业的所有权只有一个,是同一个所有权人名义下的财产。既然如此,远洋运输公司的财产当然可以用来承担羊肉出口企业的责任。[25]对于中方,虽然此案按照《公司法》股东下属子公司之间的责任关系未必败诉,但面对国际法则,足以显示出国家所有权主体的抽象性所面临的实践风险。
  与此同时,当国家所有权占据主导地位时,即抽象意义上的“国家”成为一个国家财产的最主要所有者时,容易扭曲“国家”的中立管理者地位,面临“政府失灵”(Government Failure)的困惑。正如有学者指出:“由政府干预经济来试图纠正市场的缺陷,可能产生无法预料的副作用。”[26]公共选择理论在一种非常实际的意义上提出了一种“政府政治失灵理论”。[27]基于人性自私的一面,某些人往往利用国家机器假借“国家”或“全民”的名义使所有权与公权力相结合而大行其道,导致“官僚经济”的权贵资本以及国有垄断利润未能足够惠及于民现象的出现,与民争利,形成特权阶层,危及市民社会。在传统社会主义国家或多或少地存在此种不良倾向。正如前南斯拉夫学者卡德尔所认为,“国家所有制造成国家有管理整个社会资本的权力,从而为国家和党的官僚主义敞开了大门,并使在革命的行动上的集中越来越蜕化为行政管理的中央集中制。 ” [28]
  二、国家所有权理论的完善
  (一)国家所有权的市场转型及定位
  鉴于国家所有权主体的抽象性困惑,对于缺乏私人自治的具有公权力性质的国家所有权暨国有财产,需要良好的国家治理及其民主法治化水平。相比私人所有权,国家所有权面临着“政府失灵”,即国家治理成本问题。如果治理成本太高,而私人所有权又能解决国家所有权所面临的任务,则应发挥私人所有权的作用。因此,国家所有权存在的领域及多大程度的存在,取决于人的“经济人”角色、社会生产力发展、国家治理及民主法治化水平等因素,实际上是国家所有权与私人所有权相互博弈的一种过程,其最终理想状态是实现公民个人及其社会公共利益的最大化。
  鉴于人的“经济人”角色,早在古希腊时期,亚里斯多德就认为:“财产只能在特定意义上应该公有,但作为一般规则,应该私有;因为,当每一个人有其明确的利益时,人们才不会彼此抱怨,而且他们将更进步,因为所有人都会照顾其自己的事。” [29] 因此,实现国家所有权的市场转型及其合理的市场定位,将其限制在私人所有权无法或难以解决的特定领域,这是从源头上解决国家所有权困境的关键所在。如前所述,所有权概念一经产生就是一个私有财产的问题,基于国家职能的需要确需存在的国有财产更多地是一个国家的“主权”问题,理应主要通过公法解决。 如果将具有公权力属性的国有财产毫无例外地引入私人属性的所有权范畴并通过国家所有权介入私法性质的私有财产领域,不仅异化了所有权概念本身,而且还导致国家所有权暨国有财产的职能错位和越位,同时还腐蚀了私人所有权及其市民社会,最终危及一国宪政进程。进而言之,国家所有权脱离所有权本原的源头在于国家所有权本身。如果脱离国家所有权自身定位去解决国家所有权弊端问题无疑是缘木求鱼的做法。这就不难理解无论是前南斯拉夫历史上的社会所有制改革还是中国历史上的承包制、租赁制、所有权与经营权分离、政企分开等改革为何难以根本解决国企问题的症结所在。即使我国学界经常论述的“政资分开(离)”,如果仅仅解读为目前学界普遍理解的“政府的社会公共职能与出资人职能分离”,而没有解读为“国家所有权应当退出不应进入的领域”,则“政资分开(离)”依然是“治标不治本”的做法。
  只有实现了国家所有权的市场转型及其合理的市场定位,才能把抽象意义上的“国家”或“全民”及有学者认为的“国家所有权神话”[30]或“国家所有权是一个虚幻的命题”[31]这一负面影响降低到最低限度。这是国家所有权重构的前提和基础。
  (二)国家所有权的中央与地方关系构建
  关于国家所有权的中央与地方关系的构建模式,主要有两种观点:一是“统一所有说”,二是“分别所有说”(或“分级所有说”)。
  “统一所有说”是指国有所有权由国家统一行使,也就是学界和立法界通常所述的“国家所有权主体的统一性和唯一性”。有学者认为,国有财产属于全民所有,即国家所有,这就从法律上确立了除国务院之外任何部门、地方和单位都不能作为国有财产所有权主体,也否定了那种“部门所有、地方所有”的主张,维护了国有企业财产所有权的统一性和完整性。[32]也有学者认为,“公法法人的私有财产所有权理论”只适用于联邦制国家,其各级政府机关享有国家财产所有权,是以这些国家的地方政府相对独立为前提的。 我国是单一制国家,不具备适用这一理论的基础。[33]早期的“统一所有说”采用了“统一所有、统一管理”原则,是高度的中央集权体制,全部由国务院代表国家行使国家所有权,地方政府没有多少自主权。或许持“统一所有说”的人也认识到了这一弊端,进而提出了“统一所有、分级管理(或分级代表)”的原则。我国现有立法即如此。比如我国《企业国有资产法》4条规定,国务院和地方人民政府依照法律、行政法规的规定,分别代表国家对国家出资企业履行出资人职责,享有出资人权益。相比较而言,这比以前要进步许多,但关于国有财产依然没有确定中央与地方的所有权边界,因而中央与地方常常在“国家”名义下随意越权或怠权,要么争相逐利,要么互相推诿责任。
  “分别所有说”是指国家所有权或国有财产由中央与地方分别所有。无论法学界(主要是民法学界和经济法学界)还是经济学界对此都有阐述。经济法学界和经济学界往往是从“国有资产”或“国有财产”视角分析“分别所有”的必要性。比如有学者认为,对于国有制来说,根本而言则需要打破国家所有制或所有权内部“铁板一块”的认识和做法,建立中央与地方分别所有的国家所有制。[34]也有学者认为,要将中央统一所有的管理格局,改革为中央与地方分级所有。[35]也有学者认为,应该突破政策的束缚,明确提出国有资产“分级所有、分级管理”原则。[36]也有学者认为,建立一级政府,一级所有权的国有资产所有权管理体制。[37]还有学者对竞争领域国有企业建议采用“分级所有”原则,但对资源性国有财产等仍采用“统一所有”原则,等等。[38]
  国外一般很少有国家所有权的概念,关于国有财产一般是以政府所有权、公法人所有权或公共所有权形式出现,即使使用“国家所有权”概念也是解释为中央政府的所有权。[39]从政府所有的财产来看,一般采取分别所有原则,并已成为国际惯例。比如:美国分为联邦、州和市镇所有财产;德国分为联邦、州、县区或镇所有财产;法国分为国家、省和市镇所有财产;意大利分为国有、省有和市有财产;西班牙分为国家、省和村镇所有财产;日本分为国家、都道府县、市町村三级所有财产;澳大利亚分为联邦、州和地方政府三级所有财产;墨西哥分为国家、州和自治市三级所有财产等。即使是前苏联东欧国家也纷纷放弃了抽象意义上的国家所有权即全民所有的理论。比如,俄罗斯除了国家所有权,还有自治地方所有权,实行俄罗斯联邦、俄罗斯联邦各主体以及自治地方所有财产;[40]蒙古实行国家、省、首都、苏木和杜勒格斯五级所有财产;越南实行国家和省分别所有财产等。而且,一般将中央政府所有的企业及财产称为国有企业及国家财产或国有财产,将地方政府所有的企业及财产称为地方公营企业及地方财产等,并将国有财产和地方财产统称为公共财产。
  因此,国有财产的中央与地方关系应当采取分别所有原则。那样,有助于中央与地方国有财产产权的权责明确,尽可能避免相互逐利或推诿责任现象的发生;有助于与我国的“一级政府、一级财政”相适应,做到财权与事权的合理配置;有利于中央与地方的合理分权;有利于国家所有权暨国有财产内部的相对市场化;有助于解决委托代理链过长及其信息不对称的问题,降低代理成本及其管理成本,尽可能减少国有财产流失;更能适应地区差异性显著的中国国情,也有助于与国际惯例接轨等。
  (三)国家所有权的主体构建
  许多学者在分析“分别所有”(或“分级所有”)时,并没有涉及国家所有权主体,即该主体到底是国家、国家和地方还是中央和地方各级政府等,并没有给出明确答案。但从笼统的国家所有权主体来看,学界长期以来众说纷纭,其中最主要的观点主要有三种:一是“全民说”,二是“国家说”或“国家与地方说”,三是“政府说”。
  “全民说”是指国家所有权主体属于全体人民。这种理论又被称为人民所有权理论,曾在公有制为主导的社会主义国家非常流行。前苏联学者克利申认为:“国家只是作为人民群众的代表监督全民财产的合理利用和增值。”

  ······法小宝

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