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【期刊名称】 《法学》
理财产品“飞单”的刑法学分析
【英文标题】 “Flying Bills” in Wealth Management Product Sales: An Analysis Based on Criminal Jurisprudence
【作者】 王越【作者单位】 北京大学法学院
【分类】 刑法学
【中文关键词】 飞单;账外经营;会计核算制度;客户资金清算制度;非法吸收公众存款罪
【期刊年份】 2017年【期号】 1
【页码】 178
【摘要】

“飞单”是近年来理财产品交易中出现的新问题,系指金融机构从业人员,虚构事实、隐瞒真相,将非本机构自主发行或承销的第三方机构理财产品冒充成本机构发行或承销的理财产品,销售给客户的行为。其本质是在法定账目外为第三方机构非法融通资金的账外经营行为。通过对吸收客户资金不入账罪构成要件的重新阐释可以发现,“飞单”行为人吸收客户资金而不在法定账目内予以会计核算,侵害了金融机构客户资金清算制度,符合本罪构成要件。

【全文】法宝引证码CLI.A.1222161    
  
  2011年华夏银行销售人员濮某实施“飞单”,涉嫌非法吸收公众存款L105亿元人民币,在金融及刑法领域受到广泛关注(下称“襥某飞单案”)。[1]在该案中,行为人以华夏银行提供的平台为依托,将第三方机构理财产品推销给客户,并利用其银行工作人员身份和银行的工作环境、设施设备等向客户传递该理财产品为银行发行或承销的信息,披上银行信用的外衣,在理财办公室推销起了第三方机构的理财产品,不仅使客户经济利益遭受了巨额损失,更严重侵害了国家金融秩序。那么,何谓“飞单”?“飞单”有哪些类型?对“飞单”该如何定性?本文尝试从刑法角度论述“飞单”的性质,以期在罪刑法定原则下实现对“飞单”的刑法控制。
  一、何谓“飞单”?
  (一)一般概念上的“飞单”
  “飞单”一词在语言学上并没有固定含义,亦非金融行业所独有,不同专业和生活领域有其不同的约定俗成的“飞单”。日常生活中有“飞单”:“红灯一亮开门就跑,交警的哥合抓‘飞单’客”[2];检验检疫领域有“飞单”:“所谓检验检疫‘飞单’,是指一些不法出口企业或其代理人采取虚报、瞒报、购买等手段,非法获取检验检疫证单,逃避检验检疫监管,致使未经检验检疫合格的商品混出国门的违法行为。”[3]国际贸易领域有“飞单”:“‘飞单’是指某外贸公司(称A公司)业务员利用在A公司业务渠道获取业务订单,却把业务完成的最后环节放在另一家外贸公司(称B公司),从而使A公司的业务订单流失,利益受损,业务员从中获取不正当收益的行为。”[4]港口集装箱业有“飞单”:“货代公司或运输车队在承接大量业务后,因自身运力不足或为了降低成本,以较低的运价将手中的集装箱交接单交给集卡驾驶员捎带,由其承运集装箱业务,这一现象就是俗称的‘飞箱单’,简称‘飞单’。”[5]
  总结上述领域中“飞单”的使用情形,可将其大致分为两类:一是从具象上理解“飞单”中的“飞”,指不付应付账款,以强行离开等方式拒绝支付交易对价的情形,如乘坐出租车不付车资开门就跑,或在餐厅就餐不付餐费强行离开等场合;二是从抽象上理解,行为人通过实施一定的行为(主要是虚构事实、隐瞒真相的欺诈行为),将本应归属于某一主体的利益转移到另一主体,例如上述外贸领域、集装箱领域的“飞单”。上述“飞单”概念虽大相径庭,但仍不失其“非法”的共性:强行逃避本应履行的义务,或将某一主体的应得利益转移给另一方主体,给他人利益及社会秩序造成一定的损害,且应当受到法律的否定评价。
  (二)理财产品交易中的“飞单”
  与之相对的,在金融市场尤其是理财产品交易中同样存在着“飞单”,即:金融机构从业人员,虚构事实或隐瞒真相,将非本机构自主发行或承销的第三方机构理财产品冒充成本机构发行或承销的理财产品,销售给客户的行为。此概念是从抽象意义上理解“飞单”:金融机构的理财产品销售业务是为“飞单”之“单”,金融机构工作人员将本应属于本机构的业务暗度陈仓给第三方机构,是为“飞单”之“飞”。
  “飞单”是二级市场激烈竞争的产物。传统金融机构销售理财产品的方式主要有两种:一种是自主设计发行的理财产品,包括固定收益类理财产品、非保本浮动收益理财产品和保本浮动收益理财产品;另一种则是承销第三方机构的理财产品。[6]在金融机构承销理财产品的场合,原则上虽不由该机构承担无法兑付的后果,但为控制风险监管部门往往设定严格的评估报告程序。以商业银行为例:《商业银行理财产品销售管理办法》、《商业银行个人理财业务风险管理指引》等明确规定,银行承销理财产品必须自行或由第三方机构对理财产品进行评估、制定主要风险的管控措施、并向银监会或其派出机构报告。与之相对的是未经评估报告的第三方机构理财产品,尤其是第三方理财机构[7]发行的产品,一方面其机构设立未经过监管部门的严格限制,另一方面其发行的产品也未经客观严格的评估,不仅具有较高风险,且一旦无法兑付,第三方理财机构也可以从容逃之夭夭纵生跑路事件。监管的空白和社会形象的劣势,催生了公众对于传统金融机构的信任以及对第三方理财机构的排斥,促使社会资金更多地流向传统金融机构渠道。在这种情况下为募集到更多的资金,部分第三方理财机构转而以高额佣金诱使金融机构工作人员实施“飞单”,将自己的产品伪装成金融机构发行或承销的理财产品,借推销正规理财产品之名,行销售己方产品之实(参见图1)。
  (图略)
  二、理财产品“飞单”的构成要素
  仅有高度概括的定义尚不足以对“飞单”进行理论剖析,为完成其刑法定性,还需在自然事实的基础上做“一次加工”,归纳出包裹于实践中的“飞单”的行为主体、行为对象、行为模式和行为后果等要素,然后才能在此基础上演绎相关罪名的构成要件,观察其是否可将“飞单”涵射其中,实现“二次加工”。
  (一)行为主体
  首先,理财产品“飞单”的实施主体包括但不限于银行工作人员。在实践中,由于被害死角的存在[8]和较好的社会公信力,银行成为滋生“飞单”的最佳温床,目前曝光的案例也多由银行工作人员实施。银监会也于2014年接连发布《中国银行业监督管理委员会关于完善银行理财业务组织管理体系有关事项的通知》、《中国银监会办公厅关于2014年银行理财业务监管工作的指导意见》等规范性文件加以应对。这都在一定程度上给公众造成了“飞单”仅为银行业从业人员所实施的印象。但事实上,随着理财市场的繁荣,越来越多的机构开始发展自己的理财业务,“飞单”问题也随之蔓延到保险、证券等领域。2014年11月15日保监会针对目前金融产品销售不规范(尤其是“飞单”泛滥)现象,发布了《中国保监会关于严格规范非保险金融产品销售的通知》,严禁保险公司、保险专业中介机构及其分支机构销售未经金融监管部门批准的非保险金融产品,并对保险销售(经纪)从业人员越权或者假借所属机构名义私自销售非保险金融产品的行为下达了明确禁令。证券领域也未能幸免,2014年7月涉案金额高达39亿的华融普银基金公司非法吸收公众存款案(下称“华融普银非法吸收公众存款案”)浮出水面,在高额佣金的引诱下不仅商业银行,券商、基金公司等金融机构的销售人员也纷纷参与其中,将高风险的理财产品推销给多达3223位投资人。[9]因此,截至目前“飞单”行为的实施主体已经实然的覆盖了各个金融机构。
  进一步,再具体到各金融机构内部。“飞单”行为的实施主体包括但不限于在形式上负有理财产品销售职责的工作人员。以工商银行为例,根据其《个人理财中心管理运营手册》的规定,在日常业务中负责理财产品销售的包括业务主管、业务主办、客户经理(理财服务客户经理)、非现金柜员等岗位从业人员。但在这些人员以外的,其他如现金柜员等并不具有形式上的理财产品销售职责的从业人员,同样可依靠其身份及工作的便利条件,虚构事实隐瞒真相,将第三方机构发行的理财产品包装成本行经营的理财产品推介给客户,造成严重损害金融秩序或较大经济损失的后果。因此,“飞单”行为的实施主体应归纳为“金融机构的从业人员”。
  (二)行为对象
  在金融市场,理财产品仅仅是种类繁多、名目庞杂的金融工具中的一种。所谓金融工具是指,在金融市场中可交易的金融资产,其中能够在金融市场中买卖的金融工具又被称金融产品,主要包括股票、期货、黄金、外汇、保单等。[10]既然理财产品交易中存在“飞单”,那么在其他金融产品的交易过程中是否也存在“飞单”呢?而“飞单”的行为对象又是否可以被归纳为包括理财产品在内的所有金融产品呢?不同于上文对行为主体的概括处理,将理财产品的对象进行大而化之的归纳将略显武断、有失妥当。一方面,股票、期货、黄金、外汇等金融产品由于其自身特性和交易方式的特殊性,在事实层面自始不具备成为“飞单”对象的条件;另一方面,目前被曝光的“飞单”事件,多集中发生在理财产品交易的过程中,虽不排除销售人员在其他金融产品交易中实施欺诈行为的可能,但尚未在社会上引发严重的法益侵害后果,因此不宜盲目纳入刑法视野予以规制。鉴于当前的司法实践,另一方面也为保证行文的逻辑性和合理性,本文现仅对理财产品“飞单”现象进行归纳和分析,而文中所称“飞单”亦是专指“理财产品飞单”。三年不开张,开张吃三年
  “飞单”中的理财产品,仅限于真实的第三方机构理财产品,且该产品特指:(1)被金融机构开发设计好,可为其他金融机构代理承销的理财产品,无法被代理承销的理财产品(如顾问型或信托型理财服务等),无法成为“飞单”的对象;(2)该产品应当是真实的理财产品,从业人员向客户非法销售停售或虚假的理财产品,直接造成客户财产权受到侵害的,已经完全脱离“飞单”的内涵,触犯刑法的可按照诈骗罪或非法吸收公众存款罪等定罪量刑;(3)该产品应当为本机构以外的其他金融机构所发行,包括但不限于经济法意义上的第三方理财机构[11],同时也涵盖了行为人所属机构以外的包括商业银行、券商等在内的传统金融机构。
  “飞单”的成立对理财产品的具体类型并没有特殊限制,但由于实务中涉案产品多由第三方理财机构发行,因此其形式多为(但并不限于)私募基金,尤其是私募股权基金。[12]在经济法上私募基金与公募有着较大的区别。例如,其发行方式不得采取一般性劝诱或者广告等公开方式;发行对象不得超过一定人数且须具有一定资格限制等等。但二者最根本的区别在于,私募基金的投资风险远高于公募,其行政监管和信息披露制度也不像公募那么严格,因此投资者在购买私募产品之时往往面对着更高的无法兑付的风险。截止目前我国证券法还未对私募基金的发行和交易出台有针对性且行之有效的监管规定,这不仅使其成为“飞单”的高发区,也在很大程度上隐藏着构成集资诈骗等犯罪的风险,威胁着投资者的财产权利。[13]
  (三)行为模式
  理财产品“飞单”在行为模式上表现为:虚构事实或隐瞒真相,将非本金融机构自主发行或承销的第三方机构理财产品冒充成本机构发行或承销的理财产品,销售给客户。具体而言,有以下几个要点。
  1.虚构事实或隐瞒真相
  实践中行为人的欺诈手段可以归纳为积极的虚构事实和消极的隐瞒真相两种方式。前者指的是:金融机构从业人员主动向客户宣称或暗示该理财产品为本机构所营销,包括明确向客户指出,或主动利用所属机构的工作环境、设施设备、宣传材料,甚至文书公章、本人职务等条件积极向投资人营造该理财产品在本机构经营范围之内的错误认识。后者指的是:在投资人因行为人工作环境、设施设备等外部因素形成了该产品为该机构所营销的错误认识之时,行为人没有履行说明和风险提示义务,反而利用其错误认识将该产品冒充成本机构营销的理财产品推销给投资人。
  2.销售给客户
  根据中国邮政储蓄银行等多家银行理财业务指引的规定,理财产品的销售过程往往分为宣传推销和实际操作两部分。其中前者是销售人员向投资人宣传介绍理财产品、提示风险等促使双方达成买卖合意的过程;后者则是投资人在柜台签订认购协议、输入密码、转账交易等实际操作过程。一般而言,在理财产品的买卖过程中,实施了宣传推销行为的金融机构工作人员,往往也会引导客户完成实际操作。而仅仅实施宣传推销,未引导客户完成实际操作的又是否成立“飞单”呢?答案是肯定的。事实上,在实践中也不乏由柜台完成实际操作的案例。甚至为规避本机构的监控,行为人会直接使用本机构或其他机构的POS机完成转账交易,虽并未履行最终的所有权转移手续,其宣传推销的行为仍不失“销售”的性质。与之相对的,现金柜员等虽未实施宣传推销,却基于“飞单”之共谋或片面帮助之意图,为客户办理柜台操作的行为,也应当认定为“销售”。
  3.客户基于错误认识购买该产品
  即客户的购买行为与“飞单”之间须具有因果联系:由于金融机构从业人员虚构事实、隐瞒真相,使得客户产生该理财产品为该金融机构所营销的错误认识,并基于该认识,购买了由第三方机构发行的理财产品。在因果关系链条中,客户实施购买行为的原因在于行为人的欺诈行为引发了其购买意思或坚定了购买的决心;其真实意思是购买该金融机构的理财产品,最终的结果却是购买了第三方机构发行的理财产品。
  (四)行为后果
  在诱骗阶段,行为人虚构事实、隐瞒真相,诱骗客户购买第三方机构发行的理财产品,违背了信息披露义务和公开交易原则,扰乱了金融市场交易秩序;同时其利用本机构的便利条件将客户资源引向第三方机构的行为也侵害了金融机构的销售管理秩序;在实际操作阶段,行为人凭借本机构的资金流转渠道,将客户的购买资金转入第三方账户而不予会计核算,侵害了金融机构的会计核算制度。与此同时,由于涉事理财产品往往未经过严格的评估,具有较高的无法兑付的风险,一旦资金链断裂,投资人无法收回其本金,即造成经济上的损失,损害投资人的经济利益。
  三、理财产品“飞单”定性的三种路径
  “飞单”的行为过程涉及金融机构、行为人、客户和第三方机构等四方主体,行为方式较为特殊,侵害客体也非常复杂,这对其刑法定性制造了一定的困难。通过对行为要素的抽丝剥茧,我们可以发现,其实构成“飞单”的诸要素之间并非是无规律的平面耦合,而是具有一定层次性的平行关系。在“飞单”的中介之下,行为人以客户和金融机构之间的交易关系为外衣,建立起客户和第三方机构之间的真实交易关系。在该框架的基础上,行为人得以实现对客户资源、契约意志、财产权利和资金四要素的非法转移。而这四要素又分别对应金融机构销售管理制度、金融市场交易制度、客户财产权利和金融机构会计核算制度。由于金融机构的销售管理向来由行政法及金融机构自身的纪律加以规范,并不属刑法保护范围,因此在探讨“飞单”的刑法学定性之时,对此就不再赘述。本部分拟就对“飞单”行为人对客户契约意志、财产权利和资金的非法转移应否受刑法评价进行探讨。
  (一)“飞单”对客户契约意志之非法导向
  在“飞单”中,行为人首先非法转移的是客户的契约意志,即:行为人将第三方理财产品冒充成本机构理财产品加以宣传,经其推销后客户产生与该金融机构订立购买合同的意志。但由于该产品实际上并非金融机构所营销,在行为人的介人之下,客户最终与第三方机构签订了购买协议(参见图2)。
  那么刑法又是如何评价这种对客户契约意志进行非法导向的行为呢?一般而言,对于合同订立过程中涉及的欺诈行为,若行为人无非法占有、毁坏财物等特定主客观要件,刑法一般采保守态度,将其交由合同法中的无效或可撤销制度加以调节[14]。但保守亦有例外,这个例外即是金融产品交易中的欺诈。鉴于金融市场的专业性、信息不对称和复杂性,域外法一般都对二级市场上的欺诈行为加以了不同程度和形式的规制。[15]例如,美国《证券法》和《证券交易法》均将金融产品交易过程中的欺诈行为包含于“欺诈”中加以概括性的禁止:《证券法》第17节(a)规定任何人不得在提供或销售证券和证券掉期合同之时,利用州际贸易中交通、通信的任何方式或工具、邮件等直接或间接的实施以下行为:(一)使用任何工具、计划或策略实施欺诈;(二)虚构事实隐瞒真相以获取金钱或其他财物;(三)实施其他欺诈或可能构成欺诈的行为。”[16]〈〈证券交易法》第10节规定:“任何人不得利用州际贸(图略)
  易的任何方式或工具、邮件及其他全国证券交易所中的任何设备等直接或间接的实施以下行为……(二)在买卖上市或非上市证券或证券掉期协议时,使用任何操纵性或迷惑性的工具或计谋,违反委员会为公共利益或投资人保护而设定的规则和规章。”[17]尤其值得注意的是,美国采用广义的证券概念,认为只要交易标的符合金钱投资、共同事业、预期收益和完全来自他人的努力四项标准的投资合同,即属于证券法的调整范围。因此金融产品包括理财产品买卖中的欺诈问题,都可通过《证券法》和《证券交易法》加以调节。对此,我国刑法又持何种态度呢?
  事实上“飞单”与我国刑法中规定的“诱骗买卖”行为极为类似。我国《刑法》181条规定,证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司的从业人员,证券业协会、期货业协会或者证券期货监督管理部门的工作人员,故意提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录,诱骗投资者买卖证券、期货合约,造成严重后果的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处1万元以上10万元以下罚金;情节特别恶劣的,处5年以上10年以下有期徒刑,并处2万元以上20万元以下罚金。”该条规定中“故意提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录,诱骗投资者买卖”的行为方式,恰将“飞单”涵射其中,如果能将行为主体扩大至金融机构从业人员,同时将理财产品解释进证券的范畴,则“飞单”行为一经实施,毫无疑问就可构成诱骗投资人买卖证券、期货合约罪。但遗憾的是,囿于我国行政法的监管模式、金融刑法的立法方式,将理财产品容纳进“大证券”概念尚需时日,而突破证券、期货合约两分法也需大幅度的立法调整。因此,当下乃至未来一段时间内,诱骗投资人买卖理财产品的行为不能被评价为诱骗投资人买卖证券、期货合约罪。
  (二)“飞单”对客户财产权利之非法转移
  “飞单”的第二个层次,是对客户财产权利的非法转移,即:行为人通过虚构事实、隐瞒真相,促使客户产生购买(金融机构)理财产品的意志之后,引导客户完成转账操作,将其对购买理财产品钱款的所有权转移至第三方机构,而第三方机构在取得其钱款所有权之后,按照协议约定分配利润(参见图3)。需要明确的一点的是,此处的财产所有权转移单纯指代合同履行的第一个步骤,并不一定意味着客户的经济损失。[18]
  (图略)
  在我国刑法中,按照行为方式可将财产犯罪分为得利型和毁坏型,也只有符合上述两类构成要件的行为,才能构成我国刑法中的财产犯罪。那么就其对客户财产所有权的侵害,“飞单”能否被评价为财产犯罪中的某一种类型呢?视角回到“飞单”本身。相对于传统财产犯罪,“飞单”具有以下特殊性:1)行为实施与客体侵害之间距离疏远,实施后尚需一定客观条件的发生才会引发客户财产权利的侵害。在传统财产犯罪中,盗窃、抢劫、诈骗等行为一经实施,无需附加其他客观条件即可造成受害人财产权利的侵害,其与客体侵害是密接的。而在“飞单”中,根据理财产品销售合同的约定,客户在出让财产所有权的同时,获得产品存续期内收益甚至在特定条件下赎回本金[19]的权利。因此,只有融资方资金链断裂产品无法兑付时,“飞单”才可能造成客户财产权利受到侵害的后果。2)行为人并不一定具有非法占有或故意毁坏客户财物的主观目的。在实践中我们很难说行为人是为非法占有客户财物而促使其与第三方签订合同,因为即便客户与第三方签订了购买合同,获得财物所有权的也是第三方机构而非行为人;我们也很难说行为人是为了使客户购买风险较高的理财产品从而遭受经济损失而促使其与第三方签订合同,这与行为人吸引更多优质客户的初衷反而是相悖的。实践中“飞单”行为人的主观目的往往十分直接而明确,即通过吸引更多客户更大投资来获得第三方机构许诺的更高佣金。
  “飞单”的上述两点特殊性与传统财产犯罪是无法调和的,也在根本上否定了其成立财产犯罪的可能性。只有当行为人主观上具有非法占有或故意毁坏客户财物的目的,客观上将虚假的、已经停售的或损失风险极其高的理财产品冒充成金融机构理财产品销售给客户,使其遭受一定数额经济损失的情况下,才有可能成立财产犯罪。而此时的行为虽有“飞单”之表,实为财产犯罪之手段,已经完全脱离典型“飞单”的内涵。
  (三)“飞单”对客户资金之非法融通中小学减的负已经加到家长身上了
  “飞单”的第三个层次,是对客户资金的非法融通,即:行为人为获取第三方机构许诺的高额佣金,利用本单位的理财产品销售平台,通过“飞单”将本欲投资本单位理财产品的资金转移给第三方机构,第三方机构再依计划进行投资,并通过约定方式结算本金分配收益(参见图4)。
  (图略)
  通过对第三个层次的观察我们可以发现,对客户契约意志和财产权利的非法转移都只是“飞单”的外在表现,其根本目的是为第三方机构吸收客户资金,其根本属性是在法定账目外的“账外经营”行为。在刑法中,“账外经营”[20]这一概念最早出现在《

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【注释】                                                                                                     
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