查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《黑龙江省政法管理干部学院学报》
末位淘汰制的实证分析与法律探讨
【副标题】 以29个司法裁判案例为分析对象【作者】 钱如锦
【作者单位】 华东政法大学经济法学院【分类】 劳动合同法
【中文关键词】 末位淘汰;裁判案例;解除劳动合同【文章编码】 1008-7966(2017)01-0065-04
【文献标识码】 A【期刊年份】 2017年
【期号】 1【页码】 65
【摘要】

通过对29个裁判案例的全面考察,以末位淘汰的制定程序、规定及产生的直接和间接后果等为对比内容,分析其现状和问题。在现有的劳动合同法律框架下,基于用人单位自主管理权和劳动者劳动权之间的利益权衡,提出两条规范路径:一是用人单位以末位淘汰终止或单方解除劳动合同,均属违法;二是末位淘汰应符合用人单位规章制度的法定程序和内容要求,并限定以法定理由解除劳动合同时末位淘汰的作用。

【全文】法宝引证码CLI.A.1222242    
  近年来,末位淘汰制在不少企业中盛行,其引发的劳动争议并不少见。为此,最高人民法院于2013年发布了指导性案例中第18号“中兴通讯(杭州)有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案”,以期对该类案件的司法裁判加以指导。指导案例18号的颁布更是引起了法学界对末位淘汰合法与否、如何规制等问题的探讨。但目前的研究多以指导案例为对象,将“末位淘汰”与“不能胜任工作”相对比,缺少对制度现状的全面讨论。本文选取2008年后法院裁判中29个末位淘汰典型案例为分析对象,提出劳动合同法视域下末位淘汰制的规范路径。
  一、末位淘汰制的性质及争议
  末位淘汰制是指用人单位根据本企业的战略目标和具体制度,结合各岗位的实际情况,设计考核指标体系定期对员工进行考核,根据考核的结果进行排序,并将一定比例的排名最后的员工进行调整岗位或将不合格的员工辞退{1}。社会对末位淘汰制态度的两极化也十分明显。2014年,曾有媒体对武汉200家企业进行调查,八成企业称有末位淘汰考核{2}。而《工人日报》于2015年在网上发放5000多份调查问卷,83.6%的人不支持单位实施末位淘汰,更有11.8%表示若是末位被淘汰宁可提前辞职{3}。
  大多数劳动者考虑到自身权益反对末位淘汰制。首先,有排名就一定有末位,但末位并不一定是不优秀。其次,末位淘汰的基础是考评排名,不科学的考评标准极有可能产生不公平的排名结果。但是,用人单位大多将末位淘汰制作为企业绩效考核管理的一种方法而纳入到内部规章制度中,认为其属于企业内部经营管理的问题,只要末位淘汰制符合企业内部规章制度的要求,就有权对考核末位的员工调岗、降薪,甚至辞退。
  学者普遍认为末位淘汰制在法律中并没有明确的规范,其引发的劳动纠纷并不少见。因而,有必要对这一类司法案件进行考察分析,提出有效的法律规范路径。
  二、以29个司法案例为对象的现状考察
  笔者在“中国裁判文书网”进行案例检索,检索条件包括“全文检索:末位淘汰”;“案件类型:民事案件”;“案由:劳动争议”;“文书类型:判决书”[1];“裁判日期:2008-01-01 TO 2016-08-10”,共搜集101份判决书。再对这些判决书进行筛选,筛选条件主要包括:第一,争议焦点与末位淘汰无关。第二,争议点虽为末位淘汰但因时效届满被法院驳回诉讼请求,未进行实体审理。第三,部分案例有一审和二审两份判决书,均只选取了二审判决书;部分判决书出现重复。最终确定了29份判决书(案例)。以下将从末位淘汰的制定程序、具体规定,员工被淘汰的形式、解除理由及法院判决等方面对这些案例进行对比分析。
  (一)末位淘汰制的制定程序和具体规定
  末位淘汰制作为企业内部管理的一项制度,且其内容和结果直接涉及劳动者的切身利益,应符合《劳动合同法》对用人单位内部规章制度的有关规定。
  1.末位淘汰的制定程序。根据《劳动合同法》第4条规定,用人单位制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项,应履行民主协商和公示或告知两项程序。末位淘汰的后果可能会影响劳动报酬、工作岗位等直接涉及劳动者切身利益的重要内容,应按规定履行这两项程序。但是,大部分法院在审理时似乎并没有关注到这一点。纵观29个案例,仅有14个案例涉及制定程序,其中12个案例由企业主动举证证明,2个案例由法院指出未履行有关程序。
  就具体履行情况而言,仅有2个案例同时载明了两项程序的履行情况,一个由法院指出用人单位“未能举证证明规章制度通过民主程序制定并已向劳动者公示”[2],另一个由用人单位举证证明“召开职工代表大会,表决通过了《烟台亨通热电有限公司2009年度岗位定级实施方案》。同日,公司组织李文柱等职工进行了学习”[3]。而其余案件仅是载明了两项程序中的一项。法院指出程序不合法的另一案件是由于未履行民主协商程序,“仅由公司的银贷部及相关部门研究讨论制定”[4]。其余11个案例均由用人单位举证证明履行了公示或告知程序,形式包括网上公示、组织培训、签字确认、电子邮件告知或作为劳动合同的附件。
  2.考核标准的具体规定。在考察的案例中有10个案例没有说明具体的考核标准,其余19个案例涉及的考核标准大致可分为三种情形,即综合的考核标准、纯粹的业绩考核和其他考核形式。聊五分钱的天吗
  第一,综合员工多方面表现后进行考核排名,一般有较为明确的考核评定体系并在内部规章中规定。考核的标准通常包括工作业绩、职业技能、工作态度、员工互评等方面。如北京威克多制衣中心的《绩效考核管理制度》规定“年度绩效考核分数=各季度绩效考核分数×80%+年度能力考核得分×10%+年度态度考核得分×10%。100~110分S级,95~99分A级,85~94分B级,70~84分C级,70分以下D级”[5]。
  第二,涉及的案例较多,共有12个。考察的案例中劳动者多是销售人员。具体分为三种情形:一是有销售任务的指标规定,未达指标者属于末位淘汰人员,如“年度考核目标达成率低于85%”[6];二是对销售业绩进行排名,排名末位被淘汰,如“原则上每三个月施行分数最低者进行末位淘汰”[7];三是案例中并未说明考核的具体方式,员工因销售业绩为零被淘汰[8]。
  第三,涉及的两个案例分别采取了员工互评[9]和技能竞赛[10]的形式。这些考评形式主观性、偶然性突出,不能真实、全面地反映劳动者的工作能力,常常被认为是末位淘汰滥用的结果。如法院认为“员工考评并非绩效考核,仅是公司开展的一种同事间的互相评价活动,敬业精神、工作技能、执行力、责任心等评价科目宏观性、概况性较强,而员工在互评时也必然会带来极大的主观性”[11]。
  (二)末位淘汰的直接与间接后果
  笔者对于员工在末位淘汰考核中排名末位的案件,将法院审理后认定的公司和员工的一系列行为综合考虑并大致分类进行分析。
  1.末位——劳动者单方解除。归为这种情形的有3个案例。其中有一个案件,劳动者不同意公司根据末位淘汰作出的调岗决定,自动离职,属于劳动者单方解除劳动合同[12]。而另两个案件,员工主张公司以末位淘汰口头通知解除劳动关系,公司则主张员工主动离职,法院审理查明,两个公司的末位淘汰形式是调岗,同时员工未能证明因末位淘汰解除劳动合同,故不支持员工主张的公司违法解除[13]。因此,可以视为劳动者因末位淘汰主动离职合法。
  2.末位——直接末位淘汰解除。《劳动合同法》第39条、第40条明确规定了用人单位解除劳动合同的法定情形,并没有关于末位淘汰可以解除劳动合同的类似表述。《最高人民法院办公厅关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》更是明确了用人单位以末位淘汰单方解除劳动合同属于违法解除。在考察的案例中,11个案例涉及了以排名末位直接解除劳动合同,法院统一认定违法解除。从司法实践来看,该种情形的认定应是最简单且没有争议的。但29个案例中有11个案例出现这种情形,违法比例如此之高值得我们深思。
  3.末位——调岗——不再上班——旷工解除。这种情形下,排名末位的直接后果是调岗,但调岗后员工完成原岗工作交接后便不再上班,最终因旷工天数较多被以“严重违反用人单位的规章制度”为由解除劳动合同。涉及的有4个案例,经法院审理后1个认定违法[14],2个认定合法[15],1个一审认定合法二审认定违法[16]。以“王凡英与重庆红宇摩擦制品有限公司、重庆红宇汽车配件厂案”为例,王凡英在年度考核被末位淘汰后便电话告知公司人事部调休假,休假期满后未到公司上班。她诉称,获准调休期间及期满后,多次要求公司按照合同约定安排工作岗位,但遭到公司拒绝。一审认为“由于无证据证明是红摩公司告知或同意王凡英不到公司上班而待岗,故应认定是王凡英自己在休假期满后,长达17天不到公司上班,导致劳动关系解除”。二审认为“由于红摩公司没有举证证明在王凡英被末位淘汰后曾另行安排其他工作,故王凡英休假期满后未上班,不能成为解除劳动关系的合法理由”。可以看到,认定这种情形是否违法的关键是能否证明调岗后公司为员工安排了具体的工作。在双方均无证据证明时,举证责任的承担便是关键。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条规定用人单位对解除劳动合同的决议负举证责任。因此,若公司能证明为末位淘汰调岗员工安排了具体工作,而员工未上班,则解除合法;反之,为违法解除。
  4.末位——调岗——再次考核末位——不能胜任解除。末位淘汰与不能胜任工作的搭配使用,是用人单位较为常用的解除排名末位员工劳动合同的方法,也是实践中最容易引发争议的情形。指导案例18号明确了“劳动者在用人单位登记考核中居于末位等次不等同于‘不能胜任工作’,不符合单方解除劳动合同的法定条件”。该案中,中兴通讯认为王鹏不能胜任工作,应举证证明合法的考核标准和不能胜任工作的具体事实,不能仅凭考核C2就认定其不能胜任工作;王鹏调岗的客观原因是分销科解散,并不是由于不能胜任工作[17]。而“马冬梅、马鑫、白伟与玉林集团劳动争议纠纷”一案,法院认为,玉林集团采取末位淘汰裁减员工,三位员工经考核不合格,调整岗位后考核仍不合格,故解除劳动关系合法[18]。该案中法院认为“

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}张焰.劳动合同法适用法律问题研究[M].北京:中国政法大学出版社,2015:328.

{2}丁玥.你被企业“末位淘汰”了吗?法律专家称涉嫌违法[EB/OL].http://news.cnhubei.com/xw/sh/201407/t2999783.shtml(2016-8-25).北京大学互联网法律中心

{3}李丹青,等.末位淘汰咋就成了惩罚手段?[N].工人日报,2015-12-22(05).

{4}石飞.应该淘汰“末位淘汰制”[J].四川统一战线,2008,(1);常凯.关于《劳动合同法》立法的几个基本问题[J].当代法学,2006,(6).

{5}王全兴.劳动法(第三版)[M].北京:法律出版社,2008:52.

{6}最高人民法院案例指导工作办公室.指导案例18号《中兴通讯(杭州)有限公司诉王鹏劳动纠纷案》的理解与参照——用人单位不得因劳动者考核末位单方解除劳动合同[J].中国法律评论,2014,(1).

{7}信春鹰,阚珂.中华人民共和国劳动合同法释义[M].北京:法律出版社,2013:37.

{8}郑晓珊.从“末位淘汰”看解雇语境下的“不能胜任”——以“指导案例18号”为背景[J].法学,2014,(11).

©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1222242      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【相似文献】
【引用法规】

热门视频更多