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【期刊名称】 《法学杂志》
国际私法中意思自治原则的新发展与我国立法的完善
【作者】 肖永平喻术红【分类】 国际私法
【期刊年份】 1995年【期号】 1
【页码】 10
【全文】法宝引证码CLI.A.17864    
  所谓意思自治原则,是指合同双方当事人有权选择某一国的法律作为他们之间的合同准据法。现在,意思自治原则已经得到了世界各国的普遍接受,但不同国家对意思自治原则的接受程度、范围和方式有所不同。综观国际上新近出现的国际私法立法,意思自治原则有如下新发展。
  一、在一般的商业合同领域,当事人的意思受到更多的尊重,对其限制的某些方面正日趋减弱。一般说来,各国对意思自治的共同限制条件有:(1)当事人选择的法律不得违反法院地国的公共秩序和强制性法律;(2)当事人选择法律必须是善意和合法的,不得有规避法律或合谋欺诈的意图;(3)当事人选择法律只限于国际性合同,纯国内合同不得由当事人选择应适用的法律。此外,不同国家还有其他一些限制条件,但在意思自治的时间限制、空间限制、方式限制上,均表现出减弱的趋势。关于当事人选择法律的时间。有的学者认为,当事人不能在合同订立之后选择合同的准据法,但这一观点并没有得到大多数国家的赞同。从新近出现的国际公约和国内立法来看,多数国家允许当事人在合同订立之后对原来支配合同的法律进行变更,可以肯定地说,对当事人选择法律的时间不加限制的理论已占据了绝对优势。关于意思自治的空间限制,即当事人能否选择与合同没有客观联系的国家的法律,这也是一个富有争议的问题。目前,奥地利、丹麦、法国、比利时、瑞士等国的国际私法均没有规定空间限制。在起草1955年《国际有体动产买卖法律适用公约》的过程中,与会代表中曾有人建议在该公约中规定、当事人只能选择与合同有一定联系的国家的法律,但这一主张没有得到采纳。1978年《关于代理的法律适用公约》,1980年欧共体《关于合同义务的法律适用公约》、1985年《国际货物买卖法律适用公约》都没有禁止当事人选择与合同无客观联系的国家的法律,可见,取消对当事人意思自治的空间限制是一个新的发展趋向。关于当事人选择法律的方式,历来有明示选择与默示选择之分。明示选择方式已得到各国的普遍接受,但对默示选择,各国态度不一。
  然而允许法官依各种案件情况确认默示的法律选择,已成为多数国家和国际公约的倾向,且已成为新的发展趋势。
  二、在特殊的合同领域,重视法律选择中的政策导向,排除意思自治原则的运用。这主要在消费合同和雇佣合同的法律适用方面,各国倾向于保护弱方当事人,即适用有利于消费者和受雇人的法律起了压倒一切的作用。随着战后国际经济的飞速发展而引起的国际消费阶层和商品价值的扩大,国际劳务转移的频繁及跨国公司的增长,在商品的供应者和消费者之间,雇主和雇员之间形成了明显的经济悬殊,各国有必要通过立法对这些法律关系进行干预,为那些无法充分保护自身利益的弱方当事人提供最起码的保护,从而保证国际经济关系协调稳定地发展。
  三、当事人选择法律的可能性虽然在合同领域受到了一些限制,但却向别的方面扩大了,并渐渐扩大到合同领域之外,甚至扩大到家庭法领域。这样,就可让当事人选择他们认为最适合于自己情况的法律,当然,他们选择的法律也可能最后证明并非对他们为最好的法律。但在原则上,当事人自己是能够影响法律的选择的。例如,1981年3月25日荷兰的一项法律,对离婚问题就规定可以让当事人自己选择法律,他们可以选择他们的共同本国法,如果其中一方与该法没有实际的社会联系而不能适用该法,也可选择法院地法。
  关于意思自治原则的国内立法,我国《涉外经济合同法》第5条和《民法通则曾经瘦过你也是厉害》第145条分别规定了涉外经济合同和涉外合同的当事人“可以选择处理合同争议所适用的法律。”《中华人民共和国海商法》第269条更明确规定:“合同当事人可以选择合同适用的法律,法律另有规定的除外。”显然,它们把选择合同准据法的意思自治原则作为主要原则提了出来。
  依照最高人民法院1987年发布的《

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