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【期刊名称】 《法学杂志》
国有土地使用权出让合同的法律性质
【作者】 刘剑飑【分类】 土地法
【期刊年份】 1995年【期号】 1
【页码】 30
【全文】法宝引证码CLI.A.17862    
  
  自1990年《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(以下简称《哲行条例》发布实施以来,理论界对土地使用权出让合同的法律性质尚有争论,大多数人认为它是一种平等主体之间签订的民事合同,少数人特别是土地管理部门的人则认为它是一种行政合同。持土地使用权出让合同属民事合同观点的人认为,在土地使用权出让法律关系中,国家是以土地所有权人的身份而不是以主权者和社会最高管理者的身份出现,国家与公民、法人的法律地位平等,都是民事权利主体,土地使用权出让合同是按照平等、自愿、有偿的民法原则订立的,土地使用权出让完全是一种财产在国家与土地使用者之间的流转。持上述观点的人忽略了土地使用权出让合同所设立的权利义务的性质,土地使用权出让合同是一种行政合同,亦是国家实现其土地管理职能的行政行为,土地使用权出让中的“平等、自愿、有偿”原则也并非是一项民法原则。其根据在于:
  首先,土地使用权出让合同主体之间存在管理与被管理的关系。城镇土地是国有土地,但国家作为一个抽象的主体,不可能实际参与土地使用权出让合同的订立。根据我国土地使用权有偿出让的立法和实践,土地使用权出让合同由市、县人民政府的土地管理部门代表国家与土地使用者签订,也就是说,出让人必须是土地管理部门,而土地管理部门不属于任何类别的经济组织,它是主管土地事务的专门行政机关。根据国发(1990)31号《国务院批转机构改革办公室对建设部、国家测绘局与国家土地管理局有关职能分工意见的通知》的有关规定,土地管理部门不能参与土地经营活动,因此,它所从事的国有土地使用权出让行为不是一种以营利为目的的经营活动,而是代表国家行使土地管理职能。在土地使用权出让过程中,土地管理部门既作为国有土地所有者的代表,处里土地使用权,又代表国家行使国有土地管理职能,对被出让土地的使用实行管理、监督和指导。显然,它与受让方之间存在着管理与被管理的关系,签订合同过程中的“双方主体平等”不能淡化和捧杀这层关系。
  其次,土地使用权出让合同以实现国家土地政策为最终目的。任何一种民事合同的订立都是为了实现一定的民事利益,而土地使用权出让合同则不然。根据《暂行条例》第十条规定,在土地使用权出让前,土地管理部门应就出让的地块、用途、使用年限和其他条件,与当地城市规划和建设管理部门、房产管理部门共同拟订方案,按照国务院规定的批准权限报经批准后,才能具体实施。为了提高土地利用率,促进土地

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