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【期刊名称】 《华东政法大学学报》
司法能动与价值衡量
【作者】 魏胜强【作者单位】 郑州大学
【分类】 司法【期刊年份】 2010年
【期号】 1【页码】 121
【全文】法宝引证码CLI.A.1143670    
  在我国当前的法学研究中,由于司法能动和法律方法之间有着密切的联系,学者们有时把二者联系起来进行探讨。然而在这些研究中,价值衡量问题却没有受到应有的重视。事实上,价值衡量不仅是一种非常重要的法律方法,而且也是司法能动的显著表现。站在司法能动主义的立场上,会对价值衡量产生进一步的认识。
  一、价值衡量是司法能动的集中表现
  (一)从利益衡量到价值衡量
  在法律方法的相关论著中,法律解释、法律推理、法律论证等方法受到了应有的关注,而价值衡量所受的关注明显少得多。与价值衡量非常相似的一个概念是利益衡量,相比较来说,学者们对利益衡量探讨得较多。因而,要认识价值衡量问题,有必要把它和利益衡量联系起来作一番比较。
  利益衡量,也被称为法益衡量,是日本学者加藤一郎在批判概念法学时提出的观点,主张法律解释应当更自由、更具有弹性,解释时应考虑实际的利益,强调实质判断。{115}一般认为,利益衡量的理论依据是利益法学。利益法学的代表人物赫克指出:作为利益法学出发点的一个根本的真理是,法的每个命令都决定着一种利益的冲突:法起源于对立利益的斗争,法的最高任务是平衡利益。法官要善于发现法律规则的目的,通过创造性的、合理的解释去平衡相互冲突的利益。{116}尽管学者们对利益衡量所下的定义并不一致,但从利益法学的观点来看,作为法律方法的利益衡量的基本含义是,当法律所确认的不同利益发生矛盾时,法官对它们进行衡量,根据利益的轻重而作出取舍。
  价值衡量,有的学者称为价值判断,在一些法学论著中也出现过,但学者们往往是直接使用这一词语,并视之为一种法律方法,而没有对它的含义作以说明。尽管如此,我们仍能从字面意思和相关论著的字里行间找到价值衡量的基本含义。每一种法律制度背后都有基本的价值,价值是法律的灵魂,是法律的精神导向,是法律所要到达的目标,是评判法律好坏的重要标准。法律背离了基本的价值,其正当性就会受到质疑,自然法学所坚持的“恶法非法”表达的也正是这个道理。司法当然也不能违背法律价值,个案审理中不同法律之间的冲突实际上是法律价值冲突的反映,因而需要法官进行价值衡量。从法律方法的意义上讲,价值衡量强调的是在司法活动中,法官对存在冲突的不同的法律价值进行判断和取舍的活动。
  利益衡量和价值衡量非常相近,因而有些学者甚至认为它们是同一种法律方法的不同称谓。如有学者认为:“利益衡量乃在发现立法者对各种问题或利害冲突,表现在法律秩序内,由法律秩序可观察而得之立法者的价值判断。……利益衡量系法官处理具体案件之一种价值判断,一种裁判的结论,而非导出此项结论之方法。”{117}这种认识有一定的理由,因为利益衡量和价值衡量实际上都是一种衡量的方法,是把对立着的利益或者价值进行比较而取大舍小取优舍次的方法,这两种方法的行使是相同的;而且,不同的利益往往会形成不同的价值观念,而不同的价值观念也往往代表着不同的利益,利益与价值之间有着密切的联系。但是,利益和价值毕竟是两个不同的事物,利益衡量和价值衡量自然也不可能是完全相同的。有学者对利益和价值做了明确区分后认为,利益衡量和价值衡量在司法过程中具有不同的向度,受不同法律概念观的支配。{118}除此之外,笔者认为,利益衡量和价值衡量还存在着如下三个方面的明显区别。第一,存在的领域不同。多数学者主张利益衡量是民事法律的特有方法,它主要适用于民事领域。而价值衡量所适用的领域远远不止民事领域,但凡存在裁判的法律领域,都可能存在价值衡量的问题。第二,衡量的标准不同。利益衡量的标准是法律利益,无论这种利益是物质利益还是精神利益,是公共利益还是个人利益。价值衡量的标准则是法律的价值,如公平、正义、自由、民主、人权等,利益只是其中之一。从这种意义上说,利益衡量也可以被认为是价值衡量的组成部分。第三,能动的程度不同。法官在司法中无论是进行利益衡量还是进行价值衡量,都是在进行能动司法,但二者的能动程度却有区别。由于作为利益衡量标准的利益相对来说容易确定,具有明显的客观性,无论法官怎样进行利益衡量,其能动性总是被限制在非常有限的范围内。而作为价值衡量的标准的价值,更多的是人们的主观认识和感受,难以找到确定的客观标准,因而价值衡量的能动性显然大于利益衡量。
  通观利益衡量和价值衡量,我们会发现价值衡量在司法裁判中显得更为突出。因而,关注司法过程中的法律方法,更应当关注价值衡量方法。有学者指出:“从价值衡量是对法律修正和补充的角度看,每一种法律方法其实都可能运用价值衡量的方法。因而,这一方法也被有些法学家称为黄金方法。”{119}这种贯穿于每一种法律方法之中的价值衡量,是广义上的价值衡量。如果从狭义上说,价值衡量应当是法官采用其他法律方法仍然不能作出判决时才使用的法律方法,也即是在处理疑难案件时才使用的方法。因为在简单案件中,法官通过法律解释、法律推理等方法就能解决纠纷。在疑难案件中,仅仅靠法律解释、漏洞补充、法律推理等方法并不能作出具有合法性、合理性、正当性的判决时,价值衡量就显得很有必要了。笔者这里探讨的价值衡量,就是这种狭义上的价值衡量。
  (二)价值衡量的显著能动性
  司法权是一项被动行使的权力,但其运行中仍然体现出一定程度的能动性。法律方法的存在就是司法能动性的证明,因为它否定了把司法看成是简单的逻辑推理的观点,强调法官必须通过一定的方法创造性地解释法律和作出裁判。不同的法律方法具有不同的能动性,但价值衡量的能动性显然要大于其他的法律方法。法律发现、法律解释、法律推理尽管离不开法官对法律的创造性理解、解释和应用,但这些方法都要遵循既定的法律规范,都必须建立在现有法律的基础之上,其能动性受到严格的限制。漏洞补充和法律论证的能动性相对来说较大。漏洞补充是法律解释的延续,是更为自由的法律解释。法律论证则是对法律发现、法律解释、法律推理的结果的正当性所做的说明,论证的依据可以是公平正义观念、事物的性质和规律、法律的精神和原理等,它的能动性更大一些。所以陈金钊说:“法官对法律漏洞补充的行为带有很大自由裁量余地,他可以在各种非正式法源中自由确定。但这种自由确定并不是任意确定,法官必须为这种确定讲清理由,也即要进行详细的正当性论证。如果没有这种正当性的论证,法官自由裁量的行为就可能变成任意、专断的行为,法治在这一领域就可能荡然无存。”{120}
  相比之下,价值衡量的能动性更加突出,这表现在三个方面。第一,法律的价值是高度原则化、高度抽象化的规定。虽然法律在追求着各种价值,但这些价值本身难以明确化,人们可以对它们的含义作出多种理解。以正义为例,即使在一个具体的情形中,到底怎样做才是正义的,恐怕也难以说清楚。博登海默说:“正义有着一张普洛透斯似的脸(a Proteanface),变幻无常、随时可呈现不同形状并具有极不相同的面貌。当我们仔细查看这张脸并试图解开隐藏其表面背后的秘密时,我们往往会深感迷惑。”{121}价值衡量真正发挥作用的场所是疑难案件,但人们连正义到底是什么都说不清楚,又如何来评判疑难案件的裁判是否符合正义的要求呢?第二,不同法律价值的位阶关系尚难确定。法律的冲突实际上代表着不同的法律解释之间的冲突。在一般案件中,法律的冲突可以通过上位法优于下位法、特别法优于一般法等原则解决,而在疑难案件中这些原则显然无能为力,否则它就不会被称为疑难案件了。此时靠的是价值衡量,衡量不同法律所蕴含的法律价值。然而,不同法律价值之间并无明确的位阶关系,法官要平衡冲突着的法律价值,不可能摆脱主观认识的束缚。第三,价值衡量有时会突破现行法律规定的约束。有些疑难案件之所以疑难,是因为按照现行法律规定进行裁判并不能得到合理的判决结果,这就需要法官超越法律,创造出法律原先并未包含的甚至与之背道而驰的法律。“一般而言,法律固然也会为此等‘超越法律的法的续造’提供一些线索,但后者毕竟已经逾越了单纯的漏洞补充的界限。它不再只是取向于法律理由、法律内存的目的本身,毋宁更以超越这些的法律思想为根据”。{122}这种情况下,法官进行价值衡量时自主取舍的余地更大了。
  总之,法官的价值衡量充斥着其主观的创造性,使法官可以根据法律的精神和原理,结合案件的具体事实,作出正当性的判决,使司法能动地解决社会纠纷,维护公平正义。
  二、价值衡量的能动作用和界限
  (一)价值衡量的能动作用
  司法要求法官的裁判必须依据法律,而不是依据自己的价值观念或主观认识,但集中体现法官主观能动性的价值衡量的存在却是一个客观事实。在疑难案件中,司法裁判离不开价值衡量,价值衡量发挥的作用甚至远远超过其他法律方法。从司法能动性的角度看,价值衡量的作用可以概括为如下三个方面。画风不对,如何相爱
  第一,价值衡量是法官运用其法律智慧解决纠纷的信念支撑。法官的审判是创造性的活动而不是简单的逻辑推理过程,其中充满了法官的法律智慧。“法律人有没有智慧,关键就要看他能否在一般法律具体化的过程中做出既能体现法律规则又能体现法律精神、合理且合法的法律解释。所以,从这个角度看,法官绝不是法律的奴隶,而是活着的法律的宣示者。法官应当是法律应用的智者,而不应当仅仅是法律的适用者”。{123}法官运用其法律智慧解决纠纷,自然少不了价值衡量。因为在疑难案件中,严格解释法律恰恰是法官愚蠢和平庸的表现,只有通过价值衡量而自由地解释法律才能充分展示法律智慧,带来实质合法的裁判。如果光有法律智慧而没有追求正义的价值信念,法官的智慧就可能被用于追求不正当目的而作出枉法裁判。因此,法律智慧和价值衡量是融为一体的,它们共同深藏于法官的内心世界,指导着法官对疑难案件作出合法合理的裁判。
  第二,价值衡量是使司法裁判实现正义的重要方法。不管人们对正义有着怎样不同的理解,司法裁判追求的目的是实现正义已经成为社会的共识。在简单案件中,实现正义只需要对法律进行严格解释和作出法律推理就行了,因为法律的规定本身就体现了正义的要求。在疑难案件中,机械地理解和适用法律往往会走向正义的反面,法官应当自由地解释法律或者填补法律漏洞。而一旦自由地解释法律或填补漏洞,则会带来法官的任性和恣意,这就要求法官必须遵循一定的法律价值和信念。价值衡量是疑难案件中法官判断法律的意义、对相互矛盾的法律意义进行取舍、对法律的漏洞进行填补或者创造出新的法律意义所必需的。法官需要对这些法律意义反复进行评判和对比,找出最能体现法律价值的意义并据此作出裁判。正是这种价值衡量,使疑难案件的裁判达到了正义的要求。
  第三,价值衡量可能成为引导社会价值观走向的关键环节。需要进行价值衡量的疑难案件,往往存在着明显的价值冲突,冲突中的每一种价值观念,都有其能够成立的充分理由。在此情况下,法院的判决结果对社会价值观的走向具有明显的引导意义。一般来说,法官通过价值衡量所最终主张的价值观念,将逐渐成为社会主流的价值观念。


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【参考文献】

{115} 梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版,第315页。

{116} 张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社2006年版,第109、110页。

{117} 杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年版,第235页。

{118} 魏治勋:《司法过程中的利益衡量批判》,载《学习与探索》2006年第2期。

{119}陈金钊:《法治与法律方法》,山东人民出版社2003年版,第227页。

{120} 陈金钊:《法治与法律方法》,山东人民出版社2003年版,第222页。

{121}[美]E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第261页。

{122}〔德〕卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第286、287页。

{123} 陈金钊主编:《法律方法论》,中国政法大学出版社2007年版,第20页。画风不对,如何相爱

{124} 黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第226页。

{125} 参见刘星:《法律是什么》,中国政法大学出版社1998年版,第60、61页;雷小欣:《司法裁决中的价值衡量》,载《辽宁公安司法管理干部学院学报》2009年第2期。

{126}〔美〕卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆1998年版,第109页。

{127}[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第287页。

{128}〔美〕博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第528页。

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