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【期刊名称】 《现代法学》
德国商行为法探微
【作者】 范健【分类】 商法
【期刊年份】 1994年【期号】 1
【页码】 89
【全文】法宝引证码CLI.A.172110    
  一 商行为的概念
  在德国法律中,商行为是一个法定概念。《德国商法典》第343条第1款指出:“商行为是商人从事其商事经营的全部行为。”这个概念包含至少三个层次的涵义,第一,商行为是一种行为,该行为同一定的法律规范相联系、受法律规范调整,其性质由法律所确定,它是法律行为之一种;第二。商行为是商人所为的行为,与商人这一特定身份唇齿相依,非商人为之,则无商行为可言;第三,商行为是商人在商事经营过程中所为的行为,它具有商事经营这一特定行为属性,非商事经营中的行为,即使由商人所为,也非属商行为。据此,“行为”、“商人”、“经营属性”是德国商法中商行为概念的基本要素。
  (一)行为
  从广义的角度来理解,“行为”这一概念在法律上的意义,包括每一个与法律相关的,能导致一定法律结果的活动。它不仅包括纯法律行为,即从狭义上理解,具有合法权利能力的行为人所做的、能够产生特定法律后果,或产生法律上可能且允许的后果的意思表示或意愿宣告,还包括一些隐示行为和实际活动,例如催款信函、指定期间、加工、单纯的货物发送等等。行为的种类和表现方式很多,但是,并非所有能够导致一定法律后果的行为都具有商法上的意义。从学理上说,商行为首先必须是一种有意识的行为,即行为主体为了一定的目的所采取的有意识的活动;同时,它还必须是商法上所规定的行为,即由国家认可的行为。由此,主体意思表示与商事法律之认可是商行为构成的基本要素。
  具有法律意义的行为活动与因一定行为导致的、同样具有法律意义的事实情况是不完全相同的概念。这一点对于理解德国商法中的商行为概念有着较为明显的意义,例如,由于行为主体的活动,导致了基于无因管理、不当得利、不法行为或其它原因所产生的财产请求权,这种活动可以被视为一种行为;相反,基于对方因非故意财产留置而产生的不当得利返还请求权,却不属于一种行为,而是一种事实。通过一定的契约行为所产生的请求权与基于一种违法后果所导致的请求权,在理论上是两种不同的问题,在法律适用上更不完全一样。正是基于这种差异,因对方的不法行为,如因合伙人之诈骗所产生的请求权常常不是借助商法来实现,而是适用其它法律。由此,行为的性质与范围一定程度上决定了商法适用的范围和被适用法律的选择。
  (二)商人
  商人在商行为概念中的核心地位,是德国商法主观主义原则的根基,也是德国商法相别于他国商法的重要标志,德国商法中的商行为,某种意义上说是一种商人行为。同一行为,当行为主体具有商人性质时,行为则被视为商行为,适用商法;反之,行为主体不具有商人性质,行为则不被视为商行为,不适用商法。
  商行为概念中的商人本位原则是德国新商法,即现行《商法典》制定时所创立的一个重要原则。1900年现行商法典生效之前,在近40年的时间内,德国曾适用于1861年颁布的《普通德意志商法典》,即旧《商法典》,旧《商法典》以法国商法为范例,采用客观主义原则。商人在商行为概念中不具主导地位,商行为的范围由法典规定,任何人均可为之,并且任何行为主体皆可称为商人。旧《商法典》中的商行为注重行为本身的性质;新《商法典》中的商行为注重行为主体的性质,两者所构成的对立,同时标明了德国商法中商行为概念与他国商法商行为概念差异的焦点,
  在德国商法中,商行为概念中的行为主体,即商人的性质与构成,同样由法律所规定。商人概念与商行为概念一样,是一个法定概念。《德国商法典》第1条第1款规定了商人的性质,并随后规定了商人的形式、种类和构成条件。在涉及商行为概念时,理论上通常需要注意的是小商人、拟制商人和表见商人等问题。
  德国商法中的小商人也是商人,由于其经营规模和经营种类上的差异,它被视为完全商人的一种例外情况。小商人的行为虽然也应被作为商行为看待,但是,鉴于其经营能力的限制和经营规模的狭小,商法中许多关于商行为的规定对小商人来说是不适用的;小商人不能从事许多只能由完全商人或形式商人所从事的商行为。
  拟制商人可以鉴于其已在商事登记薄上登记注册而获得商人性质。由于登记的途径可以是因登记人过失、法院过失等所致,因而行为人在登记之后,其行为是否已构成商行为,还必须取决于行为人是否已经从事一种商事经营。行为人在登记之前,或者是小商人,或者从事着非商人经营,一旦在商事登记薄上登记注册,不论其登记因行为人过失或法院过失,甚至其它原因所致,行为人均获得正常商人资格,其经营活动,不论其规模和种类,皆可以以商行为视之,这一点也可以看成是因登记而获得的商行为效力。
  表见商人的行为也应作为商行为来看待,这是德国商法中的一个重要原则。表见商人的出现常常是因行为人的故意或过失所致。根据德国法律中的法律表象之理论,因行为人自身的原因而形成的法律表象,其结果不能有利于行为人,这一原则达到了对第三人信任之保护。根据这一精神,表见商人的行为在作为商行为看待时,对行为主体来说,适用商法应该比适用民法规定更为不利。
  (三)经营属性
  经营属性是商行为概念中较为复杂的一个问题,同时也是商事实践中易于引起争议的问题,《德国商法典》虽然对商事经营属性问题作了一些抽象规定,但在实践中常常需要借助于理论分析来对条文加以适用,商行为中经营属性的概念在理论上主要包括两个方面的内容,即经营属性的概念、范围、种类的划分和经营属性性质的确定方法。
  商行为这一特定概念中所说的行为,是指与商事经营密切相关的活动,它包括商人在商事经营中的所有活动,非商事经营活动则不能与商行为相提并论。这就是商行为概念之经营属性。根据行为本身与商事企业经营标的物之间的关系,从经营属性的角度,可以将商人的商行为划分为基本商行为、辅助商行为和附属商行为三个方面的内容。
  基本商行为是指由商人所从事的与企业经营标的物相联系的商事活动。例如汽车商经营汽车买卖,保险商从事保险业务,货运商从事货物运输等等。辅助商行为是指由商人所从事的其结果与商事经营状况产生直接联系的行为,这种行为可以导致商事企业的创立、继续经营或终止。例如杂货商人租借一个仓库,购置一套商店设备;货运商缔结一个维修货船的合同;企业主将企业转让给他人等等。附属商行为是指由商人所从事的附属于商事企业主要经营活动之外的行为。这类行为必须是 《商法典》第1条第2款中所例举的行为,并且不包括按照商事习惯应该由行为人所履行的行为。例如,通过运输商出售杂货,通过证券交易所出售机器等都属于附属商行为。
  商人,这一商行为的行为主体总是与特定的行为人联系在一起,并由此而获得两重属性:他既有商人的资格,又有普通人的身份。因此,当行为人从事了某一行为之后,该行为属于行为人的私人生活活动,还是属于企业的经营活动,行为本身是否已经具有经营之属性,这常常难以确定。例如,一位商人购买了一辆小轿车,这属于私人生活用品之购买活动,还是属于企业经营中的业务内容,该行为是否含有经营属性,德国商法对之规定了两种推定方法:
  第一种推定方法由《德国商法典》第344条第1款所规定,即:“商人所为法律行为,有疑义时则视为其商事经营。”关于这一条之学理解释,德国法学家指出,商行为之推定,首先可以包括已经确定、现存的由商人所为的行为;其次还可以涉及到所有由商人所为的法律行为;同时,由于《商法典》第344条之规定与 《商法典》343条关于商行为概念之规定有着内容上的联系,因而“商人所为法律行为”的概念可以推定延伸为“商人的所有行为”。从这一条的规定可以看出,一旦商人之行为引起疑义,法律则注重行为之营业属性的确认。
  当然,法律上的推定常常是在举证材料不足、举证材料难以获得,或无需举证材料的情况下对争讼所提供的裁决依据。许多争讼常常与举证联系在一起。举证的结果直接影响到法律条款的适用情况。对于商事活动中经营属性举证责任和方法,德国法律也有相应规定。如果有人提出某商人的行为属于商行为。他不必对此提供举证,而可以直接适用法律推定条款;相反,如果对方对之有疑义,认为尽管本人是商人,但其行为不属于商行为,他则必须对之提供举证。如果有商人提出自己的行为不属于商行为,而仅属于私人活动,他同样必须对之提供举证。法律上这一规定的基本原则是,若提出对方行为是商行为,可直接引用法律规定;若提出自己行为为非商行为,则必

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