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【期刊名称】 《中国法学》
论市场规制法的价值
【英文标题】 On the Values of Market Regulating Law【作者】 刘大洪廖建求
【作者单位】 中南财经政法大学【分类】 市场经济管理法
【中文关键词】 市场规制法 价值定位 (市场)秩序价值
【期刊年份】 2004年【期号】 2
【页码】 90
【摘要】

法的价值理论要求市场规制法的价值定位必须关注经济法的基本原则和市场规制法的基本原则。市场规制法的自身特征决定了其价值必须定位为(市场)秩序,它内涵了市场公平、市场正义、市场效益、市场安全等价值。市场规制法的秩序不仅是一种经济秩序,而且是一种道德伦理秩序,还是一种法律秩序,因而应从经济、伦理和法律的角度来对市场规制法的秩序价值内涵进行解读。市场规制法的价值冲突并不是与秩序价值的冲突,而是秩序所内涵的某些价值的冲突,价值冲突的协调意味着市场规制法秩序价值的实现。

【英文摘要】

Theory of legal value requires value location of market regulation:law:must pay close attention to basic principles of economic law and market regulation law.The own characters of market regulation law decide its value must be orientated in the market order,which contains market equity,market justice,market efficiency and market security.The order of market regulation law is not only economical but also ethical and legal.So we should analyze value connotation of market regulation law in the eye of economic.ethic and law.Value conflicts of market regulation law ale not conflicts between order and its contents.but conflicts of its contents.Therefore coordination of conflicts means realization of value in market control law.

【全文】法宝引证码CLI.A.12371    
  市场规制法是经济法的一个重要组成部分,[1]从价值的理论深度和高度对市场规制法的价值定位、价值内容的解读、价值冲突及其侧重点等方面进行系统全面的研究,无疑关系到市场规制法自身任务的完成,其在经济法中地位的实现和巩固,整个经济法之规模效益的实现,同时也决定了市场规制法的各个具体法律制度的分工和合作的实现程度。
  一、市场规制法的价值定位
  法的价值和法的基本原则有着不可分离的联系。法的价值,概而言之,是法所构筑的法律秩序的目标及其调整社会关系时所应遵循的方向,它体现了法的内在精神,较之基本原则更具有抽象性。而法的基本原则,是中国法律的特有之物,意在强调某些基本原则的极为根本性,有别于具体原则,之所以具有根本规则属性,是因为它的内容具有根本性,效力具有贯彻始终性。[2]法的基本原则表明它是其他规则的渊源和基根,是任何部门法的基础,具有根本地位。法律的价值以法律原则的形式得以体现的情形是非常普遍的,如我国民商、经济、刑事、行政、诉讼、仲裁立法中,都把许多价值准则直接作为自己的法律原则规定出来。此时的法律价值就以法律原则的基本形式存在并被视为整个法律部门或某些方面法律所遵从的价值准则,而且作为具体规范所体现的存在形式的法律价值和法律原则相比,法律价值更具普遍性。因此,从法的价值和法的基本原则的定义和相关论述可以看出,法的价值其实是法的基本原则的提炼和升华,极具抽象性特征,而法的基本原则不仅是其他具体原则和规则的依据,而且是直接的行为规则,因而它相较于法的价值,是具体的,是法的精神的具体体现。如前所述,由于竞争法是市场规制法的主体或全部,因而市场规制法的基本原则是对竞争法的基本原则的概括和提炼、升华或高度抽象化,而国家适度干预原则、授权与限制并举原则,则是对合法、有效竞争、促进竞争等原则的整合与协调的产物。从法的价值与法的基本原则的关系可以推断出市场规制法的价值是其基本原则的进一步理论深化的结晶。
  市场规制法是经济法的重要组成部分,即他们是整体与部分、母系统与子系统的关系。是否可以由此认为,市场规制法的价值就是经济法所具有的那些价值呢?当然是否定的,正如经济法的法部门的特征(经济性和社会性等)决定了经济法的价值既是法的价值的具体体现,又有其自身的目的和价值,市场规制法的价值如何定位必须以经济法的价值为蓝本,但又必须突出市场规制法本身所应有的价值特性。
  “理论是行动的先导”。基于以上理论,我们把市场规制法的价值定位于(市场)秩序,这一价值内涵了市场公平、市场正义、市场效益、市场安全等价值。毋须讳言,作为一般法律价值的“秩序”,也是各部法律所追求的目标。但市场规制法却是以“秩序”(具体地说市场秩序)为基本价值,这是由市场规制法的本身特征所决定的。其一,市场规制法的调整对象说到底是市场竞争关系,包括反不正当竞争关系和反垄断关系。[3]这些关系具有整体性、宏观性、立体性的特征,决定了以反不正当竞争法、反垄断法为核心的市场规制法必须以秩序为自己的价值,即市场竞争法的目的在于消除市场主体数量、主体规模、主体行为等方面给市场秩序带来的消极社会效应而弥补市场调节的缺陷,优化经济结构,构建宏观秩序,从而减少个体行为对整体的冲突,阻止或消除市场秩序的结构失调。其二,市场竞争法具有社会公共性,而市场秩序是这一社会公共性的最好的阐述和解构。我们认为,社会公益性虽涵盖许多内容,但最基本的起决定性的应是社会制度利益,是自由公平的市场竞争秩序。有了这个秩序条件,人们才可能谋求和实现私人利益。自由、公平、正义、效益等也是法所追求的目标,但它们是或主要是与个体发生关系的,因为他们贯穿于市场主体交易的前提、过程和后果的各个环节。同时对市场主体来说,这些价值具有可观性,是真正符合个体利益追求的本质要求的。如美国最高法院在布郎鞋业诉美国一案中作出了反托拉斯法是为了“保护竞争,而不是(单个的)竞争者”的著名论断,从而确立了竞争法保护竞争而非竞争者的立法目的观,并为当代竞争法所普遍接受。[4]其三,市场规制法只有以秩序为其价值,才能合理地解释其国家干预性特征。对市场进行规制的法律手段主要是以国家干预私权的形式出现的,其初衷并不关心受到公权干预的主体在此过程中的最终结局是受益或是受损,而是为了市场交易场所的井然有序——自由、公平、平等、有序竞争。如消费者权益保护法的根本目的在于通过干预方式保护地位、信息等方面较弱势的消费者来抵制、限制、矫正不正当竞争或限制竞争的行为,完全可以说消费者权益保护法是围绕市场这一整体秩序的维持而确立与发挥功效的。正如有的学者所言,消费者权益保护法的核心价值取向在于秩序,它是国家对竞争活动进行干预和调节,排除市场障碍,维护和促进充分、公平、有序的竞争的法律手段之一。[5]其四,市场规制法以秩序为价值,更有利于我们理解经济法律法规现象。秩序作为市场规制法的价值,它所关心的是“社会生活的形式,而不是实质或性质”,[6]即市场规制法调整社会关系过程中,侧重于社会经济生活的形式结构(秩序)——权力与权利及权利和权利的组合形式。与效益、公平、自由或安全等实质性的价值相比,它更有助于我们理解为什么竞争法要严格限制个别主体为实现规模效益而无节制地兼并其它中小主体。
  市场规制法的(市场)秩序价值是经济法的经济秩序价值的主要体现又影响着经济秩序,不同于民商法的权利秩序,又区别于行政法的权力秩序,更相异于刑法的社会秩序的价值,其本质是一种权利与权力交融的系统化的秩序。行政法以管理秩序的井然有序为价值,即行政法的价值是追求行政机关与行政相对人间在权利和义务上的动态平衡。它主要通过行政职权的赋予和行使及违法行政行为的法律责任追究来实现这一目标,同时辅以行政救济来监督行政职权的正当和有效行使和相对人权利的法律保障。民商法以自发和自觉矫正机制为核心的秩序为自己的价值追求,其内在的权利义务机制使秩序呈现出平等性、自愿性和对等流动性的特征,它倾心关注的是单个市场主体的交易秩序和交易安全,强调的始终是单一主体对交易的可预测性、可控制性和稳定性,因此交易安全是民商法的秩序价值的最根本表现。可是,行政法与民商法在有效维护某些领域的秩序的同时,由于自身的先天缺陷和社会生活的复杂程度的增加,他们的秩序价值露出“偏安于一隅”的心愿和对某些领域的秩序无能为力的无奈。以管理为核心的行政法[7]极易形成“权力经济”,即各部门、各地区尽量用法规、规章等扩充自己的权力,争夺本地区、本部门的利益,造成政企难以分开,形成地区和行业垄断。而以“个体权利”为本位的民商法则易诱使市场主体在交易中滥用私权,如利用格式条款和格式合同限制对方权利免除自己义务及恶意的不正当竞争和滥用垄断优势地位等,使民商行为的平等性、善意性和正当性受到质疑和威胁。立基于行政法和民商法之上的现代经济法成功地克服了两者在秩序价值方面的不足,使法律在秩序的维护上呈现出整体性、有序性和动态性。[8]经济法,一方面以公权干预和救济的方式对滥用私权的行为实施法律规制,另一方面又极为注重控制公权的无序性、扩张性和私权在无对抗力条件下的易侵害性,来实现整个社会经济的有序发展,总体经济发展的一致性、连续性和不矛盾性的终极目的。笔者认为,经济法的这种秩序价值的内涵包括两方面:市场秩序和宏观经济总量秩序,市场秩序旨在通过对垄断、限制竞争和不正当竞争等市场秩序障碍的排除来实现的市场的有序,保护各市场主体的合法权益。而宏观经济总量秩序则是运用经济杠杆的作用,从国民经济总体出发,对固定资产和消费基金的总量控制及财政、信贷、物资、外汇等总量平衡和产业结构的调整引导经济主体作出促进社会公共福利的选择。市场规制法以市场秩序为秩序追求,而宏观调控法则是以宏观经济总量秩序为秩序内容从而使经济法的秩序价值得以顺利实现。
  二、市场规制法的(市场)秩序价值
  (一)秩序的一般原理
  自由主义的鼓吹者哈耶克曾将“秩序”定义为“这样一种事态,其间,无数且各种各样的要素之间的相互关系是极为密切的,所以我们可以对整体中的某个空间部分或某个时间部分(some spatial or temporal part)所作的了解中学会对其余部分做出正确的预期,或者至少是学会做出颇有希望被证明为正确的预期。”[9]可以看出,哈耶克眼中的秩序是一种自然生长的、自生自发的而非为某个具有思考能力的心智设计出来、刻意安排的秩序。美国法学家博登海默认为“秩序”的含义是“自然与社会过程中存在的某种程度的一致性、持续性和连贯性”。[10]英国社会学家科恩总结道,“秩序”有以下五种规定性:(1)它与社会生活中存在一定限制、禁止、控制有关;(2)它表明在社会生活中存在着一种相互性,每个人的行为不是偶然的和杂乱的,而是回答或者补充他人的行为的;(3)它在社会生活中捕捉语言的因素和重复的因素,人们只有在他们知道彼此期待的情况下,才能在社会上进行活动;(4)它能够表示社会生活各组成部分的某种一致性和不矛盾性;(5)它表示社会生活的稳定性,即在某种程度上长期保持这种状态。[11]也有学者介绍道,对秩序的界定有两个——一个认为秩序是“人与人之间和谐的有条理的状态”,一个认为秩序是“人和事物存在和运转中具有一定一致性,连续性和确定性的结构、过程、模式等。”[12]马克思认为秩序是一定物质的、精神的生产方式和生活方式的社会固定形式,因而是他们相对摆脱了单纯偶然性和任意性的形式,建立社会秩序的目的归根到底是要创造一种安居乐业的条件。[13]不难看出,秩序的界定或说法各种各样,以至我们仍不十分明白秩序到底是什么?其状态是什么样的状态?其结果又是什么样的结果?但是对以上各种说法、观点比较总结归纳后,会发现秩序的最核心、最本质的东西在于它意味着一致、稳定、顺利、均衡、和谐、有次序、连续性……即秩序总意味着某种程度的关系相对的稳定性,结构的一致性,行为的规则性,进程的连续性,事件的可预测性和人身财产的安全性。
  作为规则的外在形态之一的法律与秩序有着千丝万缕的联系,自从国家产生以来,不存在离开法律的秩序的社会,秩序作为法律的至爱追求,甚至可以等同于法律。历代思想家均对此有过精辟的论述。尽管哈耶克十分崇尚自生自发的秩序(法律),但同时认为“鉴于各种原因,自生自发的发展过程有可能会陷入一种困境,而这种困境则是它仅凭自身的力量所不能摆脱的,或者说,至少不是它能够很快加以克服的”,就有必要通过立法对自生自发的法律加以变革和纠正。这时,“在人们所实际遵循的规则中,只有一部分是刻意设计的产物,如一部分法律规则(但是即使是法律规则,他们也不都是刻意设计的产物),而大多数道德规则和习俗却是自生自发的产物”,并且经变革、纠正或刻意设计后的法律规则“旨在迫使个人服务于具体的目的”,即这种法律规则“能够经由对个人行动之范围的限定而使个人自由行动对自生自发秩序的型构成为可能”。[14]用哈耶克的话来概括秩序和法律的关系就是“大社会的基本秩序不可能完全依凭设计”,而法律“只能是为社会秩序的型构创造一些条件,而却无力为各种社会要素安排一确定的方式,以使它们在恰当的条件下有序地调适它们自己”。立法者的任务“并不是建立某种特定的秩序,而只是创造一些条件。在这些条件下,一个有序的安排得以自生自发地型构起来并得以不断重构”。[15]
  (二)对市场规制法的秩序价值的具体分析
  市场规制法的秩序不仅是一种经济秩序,而且是一种道德伦理秩序,还是一种法律秩序,因而应从经济、伦理和法律的角度来对市场规制法的秩序价值内涵进行解读。
  1.市场规制法的秩序价值的经济维度
  从经济的角度来诠释市场规制法的秩序价值,就是把市场规制法所追求的秩序描述为一种经济。正如人们一般把市场秩序描述为“经济”(economy)一样,哈耶克指出“市场秩序”是“一种由许许多多纵横交错的经济构织而成的网络”,这一网络是指“一种社会的经济或一种国民的经济(social or nationaleconomy)的东西,而不是一种单一化的经济(a single economy),如一个家庭、一个农场或一个企业等”。[16]另有学者将市场秩序定义为“市场参与者按照特定的市场交易规则安排行为而产生的个人利益与公共利益的协调”。[17]由此可见,秩序价值具有极其丰富的经济内涵。对此内涵,我们至少可以从两个方面加以把握和理解。其一,市场规制法的秩序价值所内涵的经济是一种整体或全社会意义上的。说到底,秩序就是一种利益的象征,因为秩序与规则是紧密联系的,有时甚至是等同的,如“为了确定这两种秩序(自生自发的与组织的),我们必须依凭规则”,[18]“社会规则是社会秩序的核心”[19]等有关论述,而利益的取得、确认、保护都必须依赖于规则的功能与作用的发挥,经济秩序尤其如此。由于市场秩序所能决定的只是市场主体的机遇而不是个体的经济行为的结果,如市场主体秩序的目的在于在市场进入管制的过程中形成的稳定的、一致的市场进入组织状态和行为状态,为每个进入主体提供明确的进入机会。因此,市场规制法只有通过准人的管制,竞争秩序的维护,市场管理行为的规制及相关市场秩序的培育来确保所有市场主体平等参与经济活动、公平竞争经济活动、平等享有经济结果。这样市场规制法的秩序价值无疑成为了整体利益或社会利益的代表和象征。如反不正当竞争法对利益保护功能的嬗变(着眼点从个体向整体的转变)就很好地说明了这一点。在20世纪30年代前,反不正当竞争法只着眼于对竞争者利益的保护,公平竞争法最初是为保护诚实商人而设计的,这时反不正当竞争法所保护的利益具有个体性的特点。随着消费者保护运动的兴起,反不正当竞争法日益强化其社会功能,这一社会化具体体现在其保护的利益日趋多样化且整体化,把消费者的利益保护也纳入到其视野中。现代反不正当竞争法所保护的利益目标呈现出“三维性”——竞争者和经营者的利益、消费者的利益与社会公共利益如国家和民族利益。其二,效益是经济的核心范畴,市场规制法所追求的秩序是一种有效益的秩序。市场秩序是一种竞争的秩序。竞争机制就象只“看不见的手”引导着经济个体追求私人利益的最大化。但是随着竞争手段的多样化和竞争程度的日趋白热化,市场出现了因自由竞争形成的垄断和限制竞争的行为和状态,这就无情地宣告了自由竞争便是有效益的竞争秩序的破产,对呈现效益的秩序造成了毁灭性的冲击,于是就产生了由独立于市场主体的外力(政府)来对市场秩序失灵的状态和行为进行纠正的客观需求。而政府如果在其与市场的职能分工界定得体的情况下时,它不仅完全可以胜任市场的“裁判员”的职责而且还可以有意地建立健全开放的、系统的市场秩序,填补市场秩序的“空白和真空”。可是,政府有时作为一经济主体参与经济活动或对社会经济活动有着重大实质影响的第三人,因其自身也受经济人利益最大化的动因束缚,在日常的经济管理中会偏离“裁判员”的角色定位,职能的错位、越位、缺位在所难免,最终会导致市场机会主义和行政机会主义的盛行,甚至出现市场机会主义和行政机会主义的联盟,秩序的效益只会越来越低。在此前提下,只有依靠法制的手段对经济管理权限进行限定,设置相关合理程度的经济法律责任对政府经济行为加以约束和制约,才能保持政府经济行为回归有效干预的轨道,促进有效市场秩序的形成和发展。因此,市场规制法的秩序是一种经过深思熟虑后而“采纳竞争、市场、价格的政策,把它作为秩序性的规则,同时利用为国家所支持的立法框架,使竞争最大程度地有效、有益”地秩序化。也即是,市场规制法所追求的秩序是政府干预市场的公权和市场主体拥有的经济私权相协调、整合后的公私交融的秩序。这种秩序旨在减少因市场失灵和政府不正当干预所造成的经济效益损失,使整个市场秩序呈现出高效益的状态。
  2.市场规制法的秩序价值的伦理维度
  作为面向现实生活,针对具体个人而言的法律制度,它只能在权衡人性基础的立场上,按照人的现状、人的需求,去构建具体制度。市场规制法也是建立在这种人性的分析基础上,市场规制法的人性分析即是其秩序价值的伦理维度,它决定市场规制法律制度的生存基础和正当性,正如“人的思考,通过对人性的本能层次、人性特质层次,也通过对人性的原初状态、人性的改造制作及通过对人性的整体把握、人性的具体透视,为伦理政治理念奠定了较为可靠的人间根基。”[20]有学者指出,“经济人”的人性缺陷是经济法得以产生的人性根源,“道德人”、“社会人”理念是经济法建构的人性基础。[21]这些已有的研究成果为我们从伦理的角度理解市场规制法的秩序的伦理内涵提供了可供借鉴的方法和理论依凭。似乎可以这样认为,“经济人”的人性缺陷为市场规制法追求秩序价值目标产生了客观现实的需求,“道德人”、“社会人”[22]的标准和理念是市场规制法的秩序价值的内在要求和具体体现。自从“经济人”的理论假设在经济学界确立以来,大有向其他学科如政治学、法学等学科渗透的“经济人帝国主义”倾向,如“经济人”这一术语频繁出现于各种各样的法学论著和论文中。建立在“经济人”假设基础上的“自然秩序”是产生于人的本性又迎合了人的本性的正常社会秩序,是有助于个体自我利益的追求和实现及其积极性、创造性发挥的一种社会秩序。但是,这一秩序却因“经济人”固有的人性缺陷如极端的自利性和有限理性等不可避免地走上了一条市场失灵的不归路,具体体现为限制竞争和不正当竞争两种不良行为的出现,“人类中心主义”造成的生态和环境的破坏,生产者主权下的买主自行小心等等,这就为以重在维护社会经济整体结构和运行的秩序为价值依归的市场规制法在经济法体系中地位的确立和制度的完善埋下了伏笔和提供了可能性。市场规制法从社会整体的角度来协调个体与团体、与社会之间的矛盾冲突的秩序观,是在对“经济人”的人性的扬弃基础上形成和发展“道德人”、“社会人”并以他们为自身价值追求的内在秩序。换言之,市场规制法的秩序价值无形中契合了人类本性对秩序的道德伦理需求,“道德人”、“社会人”理念蕴涵着人们对秩序价值的渴望和追求。
  3.市场规制法的秩序价值的法律维度
  恩格斯指出,“在社会发展某个很早的阶段,产生了这样一种需求:把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同的规则概括起来,设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯,后来便成为了法律。”[23]这里的“一般条件”指的就是秩序,法律和习惯都是生产、分配和交换的步骤化、程序化的产物和结果。由此可见,从法律角度来诠释市场规制法的秩序价值就是解构市场秩序由哪些法律,从哪些市场层次方面对市场交易的行为和状态进行规制。或者说,市场秩序是指在特定时空范围内形成的旨在确定交易顺利进行的一系列设置竞争秩序政策的构成要件、许可性条件和禁止性条件等,规范交易主体权利义务的法律制度和习惯的综合以及总和的现实表现状态。笔者认为,市场秩序分为进入(准入)秩序、交易秩序、竞争秩序、中介秩序和市场管理秩序五个层次。相应地,市场规制法的体系也是以此为基础构建和完善的,进而分工合作以便保证市场规制法秩序价值的实现。市场准入秩序法是指为了防止市场秩序的低效和市场失序,确保市场整体结构的运行由政府职能部门以批准或注册的方式对市场主体的市场进入进行严格控制和管理的制度,其主要规定市场主体的资格、必备条件、权利与义务以及进入或退出的程序。如“执照是一种有效的进人壁垒”,它是政府管理市场

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