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【期刊名称】 《中国法学》
正犯的基本问题
【英文标题】 Basic Issues relating to Principle Offender
【作者】 童德华【作者单位】 中南财经政法大学
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 正犯 修正的正犯 间接正犯 共谋共同正犯 继承的共同正犯
【期刊年份】 2004年【期号】 4
【页码】 143
【摘要】

在罪刑法定原则的视野下,正犯既是以实行行为为中心的形式概念,也是实质的概念,它有纯正和修正两种形式,后者包括间接正犯、共谋共同正犯和继承的共同正犯,根据间接正犯的性质,不能包括利用他人故意的行为,组织犯最好根据共谋共同正犯加以认定,此外,还有其他形式的犯罪可根据共谋共同正犯理论承担责任,继承共犯在一定场合对先前的实行行为也要承担责任。

【英文摘要】

In the circumstance of rule by law,the principal offender,which is not only a formal concept with the core of commit,but also a essence ones,is divided into pure and revised two styles.The latter includes the indirect offender.the joint—plot offender and the success offender.According co the commit nature,the indirect offender could not control the other offender with voluntary.The organizer should be ascertained by the joint—plot offender.and there are other offender ought to be punished by it also,the success actor can be treated as offender and be reproached for the prior result.

【全文】法宝引证码CLI.A.12434    
  一、问题的提出
  实行行为是罪刑法定主义犯罪论体系的主脉,[1]以实行行为为基础的正犯(也称实行犯)是共同犯罪的纽带,是共同犯罪人分担责任的基本线索。在我国刑法中它也具有这种意义,如在共同犯罪中起主要作用的主犯,“这主要是在一般共同犯罪中起主要作用的实行犯”,[2]可见,正犯是判断主犯的一个重要标准,只有以正犯为基础,才能恰当地界定主犯的范围,合理地处罚共同犯罪人。又由于我国法定的分类没有反映各共同犯罪人在共同犯罪活动中的分工,对犯罪人定罪的一些问题不好解决,因此,为了贯彻罪刑法定原则,我国刑法很有必要重视正犯概念及其实践机能。
  在我国刑法中,通常认为正犯是“指实行刑法分则规定的构成要件行为的犯罪人”,[3]可是,这种理解难以说明间接正犯的处罚理由,不能解释组织犯、教唆犯作为主犯处罚的根据,对于共谋共同正犯和继承共同正犯,也没有提供适应社会现实要求的处罚法理,因为这几类犯罪人并没有实行刑法分则的构成要件行为,但却要对实行行为承担正犯的责任,其处罚的理由何在呢?这些问题在理论上需要澄清。本文拟围绕罪刑法定原则,借鉴德、日相关理论,阐释正犯的基本含义,并就上述特殊类型的实行犯中的基本问题提出个人看法,期望对我国刑法理论和司法实践有所裨益。
  二、正犯的含义与分类
  如何理解正犯,直接涉及到正犯与共犯(教唆犯和帮助犯)之间的区别,对此,德、日刑法理论围绕实行行为,出现了实行行为必要说和实行行为不要说之分。
  1.实行行为必要说。主张从有无构成要件的具体行为判断正犯,它分为:(1)以构成要件论为基础的正犯概念,其中,扩张的正犯概念认为,只要对构成要件的结果发生赋予条件者就是正犯,正犯与共犯的区别,不过是由于法律的特别规定形成的;限制的正犯概念认为,只有实行符合构成要件的行为者是正犯,而唆使他人犯罪或者援助他人的犯罪行为人,由于没有亲自实现构成要件的结果,就不是正犯。[4]扩张的正犯概念本来不考虑实行行为,但是在限制刑罚事由的要求下,承认实行行为是正犯的法定要求,其问题是:第一,放弃作为罪刑法定主义的犯罪论体系的主脉的实行行为的观念,而代之以对构成要件的结果赋予条件的行为,这是对正犯和共犯进行同等价值的处罚,结果沦落为极端的条件说。第二,刑法并非对实现构成要件赋予条件的行为完全当作正犯,如立足于该说,狭义的共犯当然也是正犯,但为何对从犯减轻处罚,教唆的未遂及其正犯是否进行不同处置,则不能被合理解释。第三,法以及法学的历史采取和扩张的正犯论相反的立场,限制的正犯概念得以抬头,正说明扩张的正犯概念悖逆了历史的潮流。而限制的正犯概念和扩张的正犯概念一样,“主要着眼于对间接正犯理论的处理”,但“将利用不知情者的行为作为教唆犯或者帮助犯,与法的感情相反”,而且固有的正犯概念包含了间接正犯,所以限制的正犯概念也是不妥当的。[5](2)实行行为性说,认为实施符合基本构成要的行为(实行行为)是正犯,实施修正的构成要件者(教唆行为和帮助行为)进而加功于正犯者是共犯。正犯除了亲自直接实现犯罪外,还包括利用他人为道具以实现犯罪的(间接正犯)。与之对应,共犯是对前述正犯之外进行教唆、帮助从而实现犯罪者。[6]实行行为说在处罚范围上很明确,例如,“把风”在形式上可解释为从犯,但在实际运用上,它却不妥当。用有无实行行为区分正犯和共犯,忽视了因果关系的意义,同时,根据从属性的原理和实行行为的规范意义,又不可否定地扩张了正犯的范围,而且对间接正犯的解释较为牵强。我能说我还比较喜欢洗碗吗
  2.实行行为不要说。主张根据行为的实际影响区别正犯,它包括:(1)以因果关系论为基础的正犯概念,其中,主观说认为,以“正犯的意思”而行为者是正犯,以“加功于他人行为的意思”而行为者是共犯;形式的客观说认为,实行符合基本的构成要件的行为者是正犯,此外的行为的实行者,使得构成要件的实现更为容易,所以是共犯;实质的客观说认为,对结果赋予原因者是正犯,赋予条件者是共犯。[7]根据主观说和形式的客观说,间接正犯、共谋共同正犯以及继承的正犯都不能作为正犯,这是很明显的,所以它们并不符合现实要求以及司法实际。而实质的客观说由于立足原因说,原因说本来是众说纷纭的理论,而且现在也不为司法判例所采纳,因此其不足是毋需多说的。(2)行为支配说,以目的行为论为基础,认为具有实现构成要件的意思之人,为了实现该意思,要对因果关系加以有目的的支配和统制,即行为支配,这是区分正犯和共犯的标准。正犯是对行为的实行及其经过亲自进行支配的人,共犯则是受正犯行为支配的人;或者说,正犯是“实现犯罪事实的中心人物或者关键人物。”[8]由于犯罪集团中组织、领导者与其他参与者之间有支配与被支配关系,所以行为支配的理论可解决首要分子作为正犯进而当作主犯处罚的法理问题,此外,作为处理间接正犯、教唆犯以及共谋正犯等的理论根据也没有问题。但是,在犯罪集团中实施构成要件的具体行为的行为人是否是正犯倒有疑问了,而且对于教唆犯、帮助犯,也要求教唆者、帮助者必须支配教唆的行为或帮助的行为,由于这些原因,行为支配说有进一步说明的必要。
  3.折中说。认为由于犯罪包含主观和客观的条件,所以应当从主观的犯罪意思和客观的行为形态两方面进行考察,行为者是否实行了符合基本的构成要件的行为,要以形式客观说为基准,在实质上加以修正,同时考虑当该行为的优越性、危险性。[9]可见,折中说试图以实行行为说基础,兼采行为支配说,即实行行为首先是实施刑法分则基本构成要件的具体行为,对于该行为具有支配可能性的,可修正地认为是实行行为。该说比较可取,理由有三:其一,实质说的界限上不明确具体,有导致扩大刑罚范围的可能,形式说则限制了刑法的适用范围,会导致适用上的矛盾和不公正现象,而折中说明确显示了刑法中确定实行犯的步骤和意图,其中心依然是实行行为,既符合罪刑法定主义的规定,也适应现实要求,并合乎司法操作的实际。其二,实质说偏重于行为人的因果经过及其影响,是客观主义理论的结论;而正犯的性质不仅是通过行为的后果反映其结果的无价值,还依据行为背后的行为人的决意和该决意的实行体现行为的无价值,所以,行为人对于因果经过的认识和基于该认识的行为支配就具有很重要的意义。从客观考察转向综合考察,正好体现了主观要素在确定实行犯中的价值。其三,正犯并不完全指称实行行为者,这既是必要的,也是合理的。德、日理论对于正犯的研讨,体现了他们试图消弭刑法局限性和犯罪处罚实际要求之间的矛盾的苦衷。以日本为例,现行刑法没有规定间接正犯和共谋共同正犯,这说明间接正犯、共谋共同正犯在日本还缺乏法律根据,那么将其作为正犯处罚是否不符合罪刑法定主义呢?由于间接正犯“这种行为与利用工具犯罪无异,如果不加处罚,又与犯罪应予处罚的法理不合,于是不把利用者即教唆者或者帮助者叫做教唆犯或帮助犯,而名之日间接正犯,借以调和客观主义共犯理论的矛盾。”[10]而共谋共同正犯的观念是日本判例中的传统见解,改正刑法草案也说明“日本官方试图将共谋共同正犯观念在刑事立法中予以肯定的态度”[11]可见,如果正犯的概念不包括间接正犯和共谋共同正犯,那么,刑法将其处以正犯的刑罚是不合罪刑法定主义的要求的;但是如果刑法不将其作为正犯,也不符合罪刑法定主义的实质要求。
  根据以上分析,正犯首先是纯正的正犯其次是修正的正犯。纯正的正犯,是指具体实施刑法分则基本构成要件行为的犯罪人,如单独正犯、同时正犯和共同正犯。而修正的正犯,是指基于行为的事实支配可能,通过他人实行犯罪的犯罪人,它包括间接正犯、共谋共同正犯和继承的正犯。需要指出的是,德、日关于正犯的理解具有和我国相反的原因,但却有相同的追求。他们的理论现在要摆脱单纯的形式束缚,是为了正确评价和处理共同行为的作用人;而在我国,通常就是根据行为人的作用进行处理的,可以说这是追求实质的方法,但是,如何把握、分析行为人的作用却缺乏明确的类型,所以现在在理论上强调要借鉴形式的共犯类型。双方虽然法定的判断模式、司法推定的传统有别,理论上突出的重点不一样,但是,为了适应法治环境下惩治共同犯罪者的实际需要,却是相同的价值追求。在我国刑法中,对组织犯、教唆犯从形式上分类或者说明理由,将会更清楚地显示它们的法律性质。而对于三类修正正犯的引用,还有助于处理司法实践中的疑难问题。
  三、间接正犯的性质及其类型
  间接正犯是直接正犯的对称概念,是指利用他人为工具实现犯罪的情形。关于间接正犯的一般类型,大体上没有分歧,只是利用故意的工具可否构成间接正犯,在德国与日本和我国学者之间,结论是不一样的。如在“罗兹一罗扎尔事件”中:乙对丙说:“甲每天晚上要经过A地,今夜埋伏在那杀了他。”甲刚巧听说了,甲利用这个机会要杀x,于是邀请x到A地,自己没有去。结果,丙将x误作甲杀害了。[12]那么甲的行为构成间接正犯么?利用故意工具可否作为正犯,必须自间接正犯的正犯性予以考察。从积极的立场阐述间接正犯之正犯性的理论,有道具理论、规范的障碍说和行为支配论。[13]道具理论认为:首先,在预想的他人行为的场合,一般不可能进行行为支配,但是,行为人没有意识到而照旧实行自己的行为时,对此加以利用的,有着利用道具的性质,可以作为间接正犯;其次,由于将被害人作为道具进行利用,也存在间接正犯性。规范的障碍说以实行行为说为基础,认为从规范上看,被利用者是否可作为实现犯罪的障碍,成为构成间接正犯的关键,以上两种观点都认为甲应当认定为间接正犯。在德国,主要根据行为支配论说明间接正犯的属性,如德国学者认为,间接正犯仍然具有行为支配的特征,其先决条件是,整个事件表现为幕后操纵者操纵意志的杰作,幕后操纵者通过其影响力将行为媒介控制在手里。[14]但他们明确反对利用故意者构成间接正犯,认为“在被作为犯罪工具的行为人本身是负完全责任的正犯的情况下,间接正犯的可能性消失。”因为“直接行为之人在此等情况下应当作为正犯身份对行为承担后果,因此,他不可能同时成为他人手中的‘犯罪工具’;对其他共同参与人而言,只可能成立共同正犯、教唆犯或者帮助犯。”即犯罪工具应当处于从属地位,“幕后操纵者必须具有应受处罚性的所有先决条件。从属地位可以强迫、错误、无责任能力或这样的事实为基础,即幕后操纵者引诱犯罪工具所为之行为,由于该犯罪工具缺乏必要的资格或故意,不可能被其作为犯罪行为来实施。”[15]利用故意一般就不能构成间接正犯。日本的行为支配理论则认为:在上述事件中,x本来不处于危险状态中,仅仅因为受到甲的操纵而至于死亡,甲惹起了正犯丙的客体的错误,在这种场合,直接正犯的违法性并不受影响;但是,背后者由于惹起了直接正犯对于客体的错误,和直接正犯的违法性有着本质差别。即一方面在丙的杀人罪的构成要件中,丙是认识到抽象的“人”而惹起结果,甲是认识到具体的人而惹起结果。此时,被害人x对丙而言是抽象的人,对甲而言是具体的人。这意味着,操纵x死亡的具体实行行为者是甲,相对丙而言,甲具有更为“优越的”行为支配。尽管构成要件是抽象的概念形象,但行为支配要根据具体的情形进行判断。根据上述结论,甲的行为成立间接正犯。[16]
  笔者认为,有三种原因说明故意的工具是不能利用的。首先,利用者和被利用者之间的独立意思难以保证行为的结合。虽然间接正犯不是共犯,却还具有共同的特征,其行为必须是结合为一体的,而行为的结合依赖于利用者的犯罪意思通过被利用者的行为表达出来,为此,后者的行为不能偏离利用者的认识范围。与利用无责任能力者、无罪过者或者过失者不同的是,由于故意工具者有犯意,这种犯意受被利用者自身的目的支配,利用者完全不可能施加任何影响以中断或者左右被利用者的行为方向,所以两者之间的意思缺乏有效沟通的途径,行为也不能结合。从道具理论看,被利用者不可能成为“道具”;就规范障碍说而言,没有规范障碍的余地;在支配行为理论来看,缺乏事实的支配可能性,那么怎么构成间接正犯呢?有人提出,国家工作人员让非国家工作人员的妻子接受贿赂的,就属于利用故意的工具。[17]可是,如果妻子有犯意,一般构成共同犯罪,不需要考虑间接正犯;如果妻子不知道是贿赂而收受的,则妻子缺乏犯意,怎么有故意呢?因此,利用故意工具构成间接正犯之说似乎难以想象。其次,从因果论看,对支配行为或者诱致该后果实现者处以正犯的刑罚,必须考虑利用行为与危害结果之间的因果关系,即危害结果的发生,是不是利用行为的结果。换言之,如果缺乏利用行为是否可以避免结果发生?很明显,在有故意的场合,“被利用者”基于自己的意思遂行犯罪,其行为并不会因为利用者的不存在而消失,即缺乏利用者的行为照样发生后果,利用行为就不能构成条件。所以在因果论看来,必须否定利用行为的实行性。再次,由于利用者和被利用者之间没有意思联络,也不能形成因果关联,那么被利用者基于自己的意思实行犯罪,其行为的方向、手段、性质是根据自己的表象作出的,利用者对此不能施加影响,除非两者实现意思的联络。在这种场合,背后者不能操纵故意者,达不到支配可能,就要否定其正犯性。而且从限制间接正犯的立场出发,行为支配必须作为先决条件,否则就不能按照间接正犯处理。在这里,日本司法判决出现了新动向,即在利用未成年人的场合,也不再单纯考虑法定的年龄标准,而看实行行为人的实际表现。因此,随意确定正犯的范围,与设定间接正犯的初衷不合,毕竟间接正犯的法理是不可能存在没有正犯的基本犯罪,既然有正犯,再在此之后确定其他类型的正犯已经没有实际意义,而且对结果有重复评价之嫌。
  所以,故意的工具之利用不是间接正犯的类型。在这点上,就前面所举的例子而言,德国的见解是正确的。但是,“正犯背后的正犯”概念也是值得怀疑的。尽管在这种场合,如果没有甲的行为,受害人不会至于死亡,但是,受害人的死亡毕竟是他人的故意,而甲不过是基于自己的意思利用了当时的条件,假如行为人在实行时发现了受害人不是甲,那么甲就不可能实现自己的意思;反之,假如另外一个人凑巧到了现场,而x没有去,那么很难排除该人受害的可能性,可见,受害人死亡的直接原因是乙、丙的行为,他们是正犯没有疑问,所以,应该说甲实施了帮助行为,从而作为片面的共犯处罚。
   四、共谋共同正犯的基本问题
  (一)共谋共同正犯的法理
  共谋共

  ······
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