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【期刊名称】 《中国法学》
知识产权刑事司法解释若干问题研究
【英文标题】 On Several Issues relating to Criminal Justice of IP
【作者】 胡云腾刘科【作者单位】 最高人民法院中国人民大学法学院
【分类】 刑法分则
【中文关键词】 知识产权 情节严重 犯罪数额 相同的商标
【期刊年份】 2004年【期号】 6
【页码】 133
【摘要】 知识产权刑事司法解释是处理侵犯知识产权犯罪的重要依据,制定一个符合司法实践并有利于保护知识产权和打击相关犯罪的司法解释,是学术界、实务界和知识产权的权利人十分关注的问题。本文就司法解释中需要明确的犯罪的起点数额,数额的具体计算标准,自然人犯罪与单位犯罪的数额起点是否应统一,假冒注册商标罪中“相同商标”的含义,假冒专利罪中“假冒”的含义,共同犯罪的认定等问题及相关争议,阐述了个人观点。
【英文摘要】 The Criminal Law is very Important in the Protection of Intellectual Property Rights.The Thesis mainly discusses the Sum of Selling,Illegal Earnings,Great Loss,Illegally—Managed Sum and so on.The Different Understanding about the Same Kind of Commodities and the Same Trademark.the Illegally—Managed Sum of Crimes Committed by a Unit and Crimes Committed by an Individual being Same is also very Important in this Thesis.
【全文】法宝引证码CLI.A.12418    
  
  在知识经济时代,知识产权已经成为各个国家、各类企业极为重要的无形资源和财产权利。在经济活动中,一个企业开发一项知识产权后获得的财富,可能比开发一座矿山、一块油田后获得的财富更多。某个企业只要在创造知识产权方面保持强大的能力,就能在激烈的市场竞争中立于不败之地,获得超额利润和滚滚财富。正因为如此,知识产权的法律保护日益受到各个国家的高度重视。特别是那些拥有大量知识产权的发达国家,不仅在其本国建立了完善的知识产权法律保护制度,而且正在不遗余力地推动其他国家建立相应的知识产权法律保护制度;不仅促使其他国家在民事、经济和行政法律方面加大保护力度,而且要在刑事法律方面加大保护力度,在刑事立法、刑事司法领域,严惩打击侵犯知识产权的行为。如何对知识产权进行法律保护,已经成为国与国之间经常争执的一个焦点问题。
  当前,在知识产权大国、跨国公司主导知识产权价值规则的国际经济秩序中,知识产权对于国际间的财富分配越来越具有决定性的意义。一个自然资源贫乏、知识产权开发能力强大的国家,往往富足无比,而一个自然资源丰富、知识产权开发能力落后的国家,通常很难摆脱贫穷。知识产权价值的不断飚升,一方面使知识越来越升值,另一方面也使资源越来越贬值;一方面使拥有大量知识产权的国家越来越富有,越来越不需要开发本国的自然资源,其生态环境越来越好[1],另一方面也使缺乏知识产权的国家越来越贫穷,不得不过度地开发本国的自然资源,从而造成自然资源的枯竭和生态环境的急剧恶化。人类创造知识产权的能力无限和知识产权占有物质财富的无限,与现有的财富有限和可供开发的自然资源有限的严峻现实,使人很难评判现行的知识产权价值规则给世界上大多数国家和地区带来的究竟是福祉还是灾难。
  我国属于知识产权开发能力相对落后的发展中国家,长期以来都是靠自然资源加劳动力商品换取发达国家的知识产权商品,尽管这种交换促进了我国的经济发展和技术进步,但付出的代价也极为高昂,长期下去必然难以为继。因此,不论从当务之急还是从深谋远虑的角度考虑,都必须加大我国知识产权的开发步伐和法律保护力度,尽快实现以我国的知识产权商品与发达国家的知识产权商品竞争,从根本上改变以自然资源和劳动力商品与发达国家的知识产权商品竞争的不利局面。其中,切实加强对知识产权的刑法保护力度,是提高我国知识产权的开发能力和获得国际竞争力的必要条件。
  我国刑事立法关于保护知识产权的规定,涵盖了商标权、专利权、商业秘密权和著作权等方面,从总体上看是适度的。但是,由于我国的犯罪概念坚持社会危害性和刑事违法性的统一,定性与定量的统一,所以对侵犯知识产权的犯罪分别规定了“情节严重”、“销售金额数额较大”、“违法所得数额较大或者有其他严重情节”、“违法所得数额巨大”或“给权利人造成重大损失”等犯罪构成要件,而对于什么是“情节严重”和“数额较大”等,一般都是由最高司法机关根据已发案件的具体情况,通过司法解释加以明确。因此,学术界、实务界和企业界均有不少人希望最高司法机关尽快制定知识产权犯罪的司法解释,对相关问题作出规定,为处理知识产权犯罪案件提供明确的法律依据。事实上,从2002年底开始,最高人民法院研究室就把起草该司法解释列入了工作日程,为此开展了深入的调查研究工作,广泛听取了各个方面的意见,相继起草了6稿,现就该司法解释中涉及的一些争议问题,谈谈个人看法。
  一、关于知识产权犯罪的起点数额问题
  知识产权犯罪的社会危害性,主要是通过犯罪数额体现出来的。因此,区分什么行为是民事违法,什么行为是刑事犯罪,首先需要确定一个数额标准。如何确定这个数额标准,是制作司法解释的一大难题,也是最有争议的问题。从刑法的法律效果和社会效果看,数额标准规定定高了,就会对有关犯罪打击不力,不利于保护知识产权;如果数额标准定低了,又会扩大刑法的打击面,不利于彰显刑法的人权保障功能。因此,确定一个符合实际、各方面都能接受的起点数额标准,是准确贯彻立法意图、有效保护知识产权的重要环节。从过去的司法解释和相关文件看,最高司法机关和有关执法机关规定的知识产权犯罪的起点数额标准,反映了随着社会经济的发展而不断提高的趋向。例如,在最高人民法院1995年发布的《关于适用(全国人民代表大会常务委员会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定)若干问题的解释》中,规定侵犯著作权罪“违法所得数额较大”的起点数额,自然人犯罪为2万元,单位犯罪为10万元;作为其他严重情节之一的“非法经营数额较大”的起点数额,自然人犯罪为10万元,单位犯罪为50万元。但在1998年的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中,这一起点数额标准被大大提高了:“违法所得数额较大”的起点数额自然人犯罪改为5万元,单位犯罪改为20万元;“非法经营数额较大”的起点数额自然人犯罪改为20万元,单位犯罪改为100万元;而销售侵权复制品罪的起点数额则由2万元提升至10万元,增长了5倍。同样,在2001年最高人民检察院和公安部联合发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中,对于假冒注册商标罪、假冒专利罪和侵犯商业秘密罪的起点数额标准也规定得较高,如对于假冒注册商标案件和销售假冒注册商标的商品案件,自然人犯罪的非法经营数额达到10万元以上,单位犯罪达到50万元以上的,才予以追诉。
  有人认为,上述司法解释关于犯罪起点数额的规定明显偏高,远远超出了我国经济发展水平,不利于打击时下比较猖獗的知识产权犯罪[3]。这种观点也得到了WTO中国加入工作组的认可,“一些工作组成员对刑事程序不能被有效地用以打击盗版和假冒行为表示关注。特别是提起刑事诉讼的现行适用的金额标准非常高,很少能达到,应降低这种金额标准,以便诉讼能够有效地震慑以后的盗版和假冒行为”。[4]在司法实践中,较高的数额标准也给案件的侦查带来了难度,使司法机关难以提起公诉,权利人难以提起自诉。就公诉案件来说,由于侵犯知识产权犯罪的隐蔽性和智能化,公安机关侦查取证的难度很大,查到的案件很少能够达到10万元的数额标准,违法所得数额更是难以查证。对于提起自诉的权利人来说,他们本来调查取证的能力就很有限,再要达到如此高的数额标准更是难上加难。许多人便把法院每年审理的知识产权犯罪案件的数量与实际发生的案件数量之间的巨大反差,归咎于有关司法解释对知识产权犯罪的起点数额规定的过高。
  鉴于上述情况,有些单位和个人主张,最高司法机关在新的司法解释中,应当降低知识产权犯罪的起点数额标准[4]。但具体降低多少众说纷纭。有些执法部门和维护知识产权权利人利益的组织希望降得低一些,以体现刑法重视保护知识产权的精神;有的认为,当前侵犯知识产权的情况比较复杂,范围较广,降的幅度不宜过大,否则难以执行;也有人持不同看法,认为当前对知识产权犯罪行为打击不力,主要原因是执法不严而不是数额过高,仅仅降低数额不一定能够解决问题,因而可以不降或尽量少降。我们认为,现有司法解释和有关追诉标准关于知识产权犯罪起点数额的规定,有的显得高了一些,降低一点是必要的。如果不降低有关侵犯知识产权犯罪的起点数额,制定新的司法解释就没有太大的意义。但究竟降低多少,需要根据案件的具体情况,运用统计学的方法进行认真研究,同时也要考虑行政权和司法权的合理划分,总的原则应当是,多数侵犯知识产权案件应当由行政机关处理,进入司法程序的案件应当是少数。结合这几年实践中的情况,并综合考虑各方面的意见,我们认为,知识产权犯罪的非法经营数额和销售金额以5万元作为定罪的起点数额较为合适,主要理由有以下几点:第一,知识产权犯罪的非法经营数额或销售金额达到5万元以上的案件,已经具有了相当严重的社会危害性,按照犯罪处理不会扩大刑法的打击面。第二,这一数额与最高人民法院此前作出的关于生产、销售伪劣商品犯罪的起点数额相协调,不会发生顾此失彼的问题。第三,从近几年知识产权犯罪立案的情况看,非法经营数额和销售金额达到5万元以上的案件属于少数,以此划分罪与非罪的界限比较符合实际。
  另外,考虑到有些案件的非法经营数额和销售金额难以查实,但可以查到违法所得数额,因此,司法解释有必要规定一个违法所得的起点数额。由于违法所得系行为人犯罪后所获得的不法收益,因此,这一数额应当比非法经营数额和销售金额的起点标准低一些,我们认为,以3万元作为起点数额比较适当。
  二、关于自然人犯罪与单位犯罪是否应当适用同一数额问题
  在最高人民检察院和公安部发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》和最高人民法院发布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中,假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪的起点数额和加重数额,单位犯罪和自然人犯罪的标准悬殊较大,单位犯罪的数额一般高于自然人犯罪的数额达3到5倍。有学者认为,这种不同的定罪量刑标准,客观上容易放纵犯罪,应当予以取消,对单位犯罪和自然人犯罪应当适用同一数额标准[5]。在学术界和实务界,持这种意见的人越来越多,其理由主要有以下几点:
  首先,这种区别对待的做法不符合平等原则。从犯罪的危害后果来看,单位犯罪和自然人犯罪在数额相当的情况下对权利人造成的危害是相同的,并不因主体为单位或个人而有所区别。甚至可以说,单位犯罪更容易形成规模,对市场经济秩序的破坏远远大于自然人犯罪。人为地提高单位犯罪的起点数额标准,有悖单位犯罪和自然人犯罪法律面前平等的原则。
  其次,这种区别对待的做法容易使犯罪人规避法律。从发案情况看,许多个人为了逃避刑事制裁,纷纷注册公司,以单位的名义实施犯罪,以达到规避刑事处罚的目的。有的企业将其业务部门承包给他人经营,承包人以公司名义从事非法行为。还有的为降低非法经营数额,将同一车间的机器、同一仓库的假冒商品在名义上归属为不同的单位所有等。虽然最高人民法院1999年6月25日公布的《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第2条规定:“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的,或者公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论处。”但是,由于一些地区存在地方保护主义,当地执法机关往往以单位犯罪为理由,不对这种行为以个人犯罪进行追诉,使处理侵犯知识产权犯罪中的区别对待政策变成了变相保护某些违法者。
  再次,从刑法条文的规定看,并未从数额上对知识产权犯罪进行单位和自然人区分,因而应当把立法原意理解为单位犯罪和个人犯罪都适用相同的数额。司法解释进行这样的区分法律依据不足。同时,从单位的情况看,现在的单位越来越复杂,国有单位、集体单位和个体工商户截然分明的时代早已成为过去,自然人注册一个经济组织非常容易,名为单位实为个人的情况比比皆是,继续对单位犯罪和个人犯罪实行不同的定罪量刑标准已经不合适宜。
  但是,在征求意见和讨论司法解释的过程中,也有不少人认为,对单位犯知识产权罪和个人犯知识产权罪区分不同的数额标准,目前仍有现实意义。因为从知识产权犯罪所在的刑法分则第三章的多数条文看,刑法对单位犯罪和自然人犯罪都实行区别对待的政策,有的明确规定两种不同的刑罚幅度,单位犯罪的法定刑轻于自然人犯罪的法定刑,有的犯罪,自然人犯罪情节特别严重的,可以判处死刑,而单位犯罪情节特别严重的,最高只判处无期徒刑。从实施犯罪的具体情况看,单位犯罪一般是由单位的负责人或其他成员共同实施的,涉及的人员较多,如果均按自然人犯罪处罚,在许多案件中会扩大刑法的打击面,甚至处罚无辜。同时,单位犯罪一般经过单位集体研究决定或负责人决定,代表的是单位的犯罪意志,而不是单位中的某个成员的犯罪意志,牟取的多数是单位的集体利益,而不是行为人个人的利益,完全按照个人犯罪论处也不符合主客观相统一的原则。因此,对单位犯罪与自然人犯罪适用同一起点数额标准,在很多案件中可能会出现不合理的刑罚。
  我们认为,从目前情况看,在数额上对侵犯知识产权犯罪作单位犯罪和个人犯罪的区分尚存必要,主要考虑到区别对待是我国刑法处理单位犯罪和个人犯罪的基本精神,现有司法解释和有关文件分别加以规定就是这一精神的体现,新的司法解释不宜根本否定立法的这一精神。但是,考虑到单位犯罪的复杂性和严重性,我们也不赞成把单位犯罪和自然人犯罪的定罪量刑标准规定得过于悬殊,否则又会产生新的不公平。就侵犯知识产权犯罪而言,把单位犯罪的起点数额从现有的比个人犯罪的起点数额高5倍降低到2倍或者3倍是比较合适的。
  三、关于犯罪数额的认定及计算标准问题
  侵犯知识产权犯罪涉及的犯罪数额主要有“销售金额”、“违法所得数额”、“非法经营数额”和“重大损失数额”4种。对于这些数额如何理解,如何具体计算,关系着定罪量刑的准确与否,对于认定犯罪和区分罪与非罪界限具有重要意义。在讨论知识产权犯罪司法解释过程中,这一问题也是自始至终存在争议的问题,主要分歧是按照侵权产品的市场价格计算还是按照被侵权产品的市场价格计算,因为两种计算方法会对同一行为带来完全不同的法律后果。例如,一块假冒的劳力士手表,如果按照假冒产品的市场价格计算,只有区区数百元,销售数十块假手表也不构成犯罪;如果按照劳力士品牌手表的市场价格计算,一块表的价值就高达数万元甚至数十万元,销售一块假手表就足以定罪判刑。我们认为,两种方法计算都各有道理,同时又都存在不合理之处。在司法实践中,应当根据案件的具体情况,采取不同的计算方法,实行区别对待,以平衡各方面的利益。
  (一)关于“非法经营数额”的认定和计算
  在刑法关于知识产权犯罪的规定中,并未使用“非法经营数额”这一术语,使用的是“情节严重”等更为模糊、宽泛的术语。考虑到情节严重主要是关于侵权行为的定量规定,而量的主要表现形式是侵权行为的非法经营数额,所以,现有的司法解释和相关文件在解释情节严重时,使用了非法经营数额这一术语。我们认为这是符合立法原意和司法实际的,在新的司法解释中应当继续使用并作出更为具体的规定。在认定假冒注册商标罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪和假冒专利罪时,都需要用非法经营数额来量化和界定一般违法行为和构成犯罪的行为。
  我们认为,侵犯知识产权犯罪的非法经营数额,是指行为人在非法经营活动中所涉及的侵权产品的总数额。范围包括非法制造的侵权产品的数额,运输的侵权产品的数额,储存的侵权产品的数额以及销售的侵权产品的数额等。有人还认为,一些侵权者为造假、卖假而投入的机器设备、支付的房租和造假人员的工资等,也应当计入非法经营数额。考虑到这些数额在实践中难以计算,在没有查到侵权产品的情况下,也很难认定这些投入就是为了造假或卖假所用,因而一般不宜认定为非法经营数额。但是,如果确有证据证明这些投入专门是为了造假或卖假所用的,可以作为非法经营数额的一个情节认定,能够查明这些投入来自造假或卖假的收入的,应当作为非法所得的一部分或者一个情节处理,而不仅仅作为犯罪工具没收。
  关于侵犯知识产权犯罪非法经营数额的计算标准,我们认为不宜一概按照被侵权产品的市场价格计算。因为既然是非法经营数额,理所当然地是行为人实施侵权行为所涉及的数额,这个数额实际是多少,就应当认定多少,不应当把行为人实际没有经营的数额认定为其非法经营的数额。有人认为,侵权产品销售了多少,实际上对权利人造成的市场损失就是多少,因而应当按照被侵权产品的市场价格计算非法经营数额,例如,某种假冒产品在市场上卖出了1万件,就等于权利人损失了1万件市场份额,按照被侵权产品的市场价格计算非法经营数额才显得合理,也才能体现对知识产权犯罪的打击力度,况且知识产权民事案件已经按照这个标准计算侵权的赔偿数额,刑事案件也应当采取这样的计算方法。我们认为,这种推定不适合认定刑事案件,因为,侵权产品固然会挤占被侵权产品的市场份额,但两者并无必然的联系。在相当多的情况下,有些人之所以买假货,主要是假货便宜,有的还明知是假货而故意购买,如果是真货就买不起或者不愿购买了。按照被侵权产品的市场价格计算非法经营数额,既不符合案件的实际情况,也容易扩大刑法的打击面。
  在实践中,非法经营数额的具体计算,应当根据案件的具体情况分别进行:(1)对于侵犯著作权罪中的“非法经营数额”,应当按照《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第17条的规定计算,即以非法出版物的定价数额乘以行为人经营的非法出版物数量所得的金额计算,非法出版物没有定价或者以境外货币定价的,其单价数额应当按照行为人实际出售的价格认定。(2)对于假冒注册商标罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪中的非法经营数额,应当按照行为人实际销售的假冒商品的价格乘以实际销售的数量计算;未销售的假冒商品的非法经营数额,按照假冒商品的标价或者已经查清的假冒商品的实际销售平均价格计算。(3)对于假冒商品没有标价同时又难以查清实际销售价格的,有人主张参照被假冒商品的市场中间价格计算,但这样会出现假货卖出去并实际危害社会的,其数额计算标准反而低,而假货没有卖出去也没有对社会造成实际危害的,其数额计算标准反而高的尴尬。因此,有人认为应当按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年4月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定,委托指定的估价机构对假冒商品的实际价值进行评估,以评估的数额计算非法经营数额[6]。但这种方法在实践中可操作性较差,因为一是社会上的评估机制很不完善,难以避免乱评估的干扰;二是假冒商品的实际价值和市场价格背离很大,往往难以准确评估。权衡利弊,我们认为,对于确实查不清实际价值的假冒商品,行为人有义务举证证明假冒商品的价值和市场价格;对于拒不举证或举证不实的,可以参照被假冒商品即真品的市场中间价格计算。
  (二)关于销售金额的认定和计算
  司法机关认定销售假冒注册商标的商品罪时,涉及到对刑法规定的“销售金额”及其数额较大的理解与计算问题。需要明确的问题包括如何认定销售金额的范围,如何确定销售金额的计算标准,以及对于没有销售的商品能否按照未遂处理等。在讨论过程中,对这些问题也颇有争议。我们认为,对于销售金额的认定,应当明确以下问题:
  1.关于销售。销售主要表现为以批发或零售的形式在市场上出卖假冒商品。同时,采用抵债或者通过货物交换等形式变相出卖假冒商品,数额较大的,也应当认定为销售。但是,如果行为人以单位或个人使用为目的而购买超过法定数额的假冒商品的,或者用于赠送他人的,不属于销售。这与国外有些国家的规定是不同的。除非出现了先买后卖的情况,如行为人购买时不以销售为目的,但后来发现有利可图或者其他原因转而销售,数额较大的,应当视为销售。
  2.关于销售金额。销售金额,顾名思义是指行为人出于营利目的而销售的假冒商品的货币数额,包括销售假冒商品后已经得到的和应当得到的全部违法收入。所谓应当得到的,是指假冒商品已经卖出去或者交付运输,但是行为人尚未收到货款或货款已经成为行为人的债权等情况。行为人与他人签订合同,预收货款后但假货还没有发出去的,也应当据此认定销售金额。
  3.关于销售金额的计算。对销售金额的计算,应当按照上述关于非法经营数额的计算方法进行。对已经销售的侵权产品金额,按照实际销售的价格计算。但对没有销售的,是否计算销售金额,有不同意见,一种意见主张按照“两高”《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条的规定,即按照已销售侵权产品数量的三倍计算。另一种意见认为,这里的销售金额,仅指已经销售出去的金额,没有销售出去的,不应折算销售金额。
  4.关于销售金额是否有既遂与未遂问题。有人认为,刑法既然规定销售金额而不规定非法经营数额,就说明本罪有既遂与未遂之分,已经销售的为既遂,没有销售的为未遂,并以“两高”关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件司法解释的有关规定为证。有的不同意这种意见,认为既然刑法把销售金额作为犯罪构成的要件,那么,没有销售金额的就等于没有这个要件,因此,这种行为就不是犯罪未遂,而是不构成犯罪。但是,对于销售金额达到了本解释的规定,同时又查到没有销售的侵权产品的,可以作为量刑的一个情节考虑。
  我们认为,对于以销售为目的,购买了侵犯注册商标的商品,尚没有销售就被查获的,是否应当计算销售金额和认定为未遂,要分别具体情况。如果确实有证据证明行为人为销售而购买了大量侵权产品,尚没有来得及销售的,不认定不合适。但是,如果证据不足或者侵权产品的数额超过司法解释规定的销售金额不大的,不宜认定为犯罪。
  (三)关于“违法所得数额”的认定和计算
  在有关侵犯著作权罪,销售侵权复制品罪,非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪和假冒专利罪的刑法条文和司法解释中,已经把“违法所得数额较大”作为认定犯罪的一个标准。但是,对于什么是违法所得,违法所得如何计算,违法所得与非法经营数额和销售金额的区别,刑法和司法解释都没有明确,过去的司法解释甚至还出现相互矛盾的情况。例如,最高人民检察院1993年12月1日在《关于假冒注册商标犯罪立案标准的规定》中,就把“违法所得数额”理解为“销售收入”,而“销售收入”实际上就是“销售金额”。1997年刑法典修订后,最高人民法院发布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第17条第2款则规定,本解释所称“违法所得数额”,是指获利数额。而最高人民检察院和公安部联合发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》,不知出于何种原因,对“违法所得数额”的含义没有做出规定。因此,明确“违法所得数额”的含义和计算标准问题,对于认定犯罪和保证执法统一具有重要意义。
  在讨论司法解释的过程中,有人也主张违法所得数额就是行为人非法获利数额,认为既然是违法所得,当然就是其非法经济活动后的投入与产出之比,行为人实际上获利多少,才是违法所得数额。但很多人不赞成这一理解,认为对非法经济行为的评价应当是整体的,而不应当是部分的,如果区分行为人获利或者不获利,对于行为人非法经营数额巨大但没有获利的案件、侵权产品没有销售出去的案件、销售出去后无法计算利润的案件等都无法追究刑事责任。同时,如果认为是利润,是按照毛利润还是净利润计算?是按照经营利润还是按照销售利润计算等也无法进行。况且实施侵犯知识产权犯罪的行为,通常不作帐或者作假帐,使司法机关和权利人根本无法分清究竟造假的成本是多少,利润是多少。因此,把违法所得数额理解为非法利润数额,既不符合立法原意,也不切合实际。
  我们认为,如何界定违法所得数额的含义确实是一个难题,如果按照最高人民检察院的上述解释,违法所得数额就变成了销售金额,也就等于取消了违法所得数额。如果按照最高人民法院的上述解释,则把违法所得数额等同于非法营利数额,也难以令人信服。值得注意的是,我国刑法规定违法所得数额的条款并不限于侵犯知识产权犯罪,在组织或运送他人偷越国(边)境罪中也有违法所得数额的规定。结合起来理解,我们认为,违法所得数额至少在以下两个方面是确定的:第一、必须是行为人已经获得的全部非法收入;没有获得的违法收入,不应视为违法所得数额。在侵犯知识产权犯罪中,行为人在实施犯罪的过程中获得的加工费、运输费、保管费及已得或应得的销售收入等都属于违法所得。在运送他人偷越国(边)境的犯罪中,“蛇头”运送他人偷越国(边)境收取偷渡费,即属于违法所得数额。如果他还没有收取到偷渡费,则不能视为违法所得数额。第二、违法所得一般不应包括行为人实施犯罪的投入,否则难以计算。因为很多犯罪都会涉及到犯罪投入,在认定犯罪时均不会减去相关投入。例如,行为人为诈骗财物而买了一份保险,花了数于元的费用,案发后在计算诈骗的数额时,显然不能把行为人花的费用减掉。同理,在计算侵犯知识产权犯罪的违法所得数额时,也不应当减掉行为人为犯罪而付出的各种投入。当然,这样理解是否完全没有疑问也存在争议。究竟如何界定违法所得数额的含义,或许只有规定这一术语的立法机关将来作出立法解释,才能解决有关的争议。
  (四)关于“重大损失”的认定与计算
  根据《刑法》第219条规定,侵犯商业秘密罪必须以给商业秘密的权利人造成“重大损失”为要件。因此,关于重大损失的起点数额和计算标准,也是起草司法解释需要明确的问题。《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》将侵犯商业秘密罪重大损失的起点数额规定为50万元以上,同时还把假冒专利行为“给专利权人造成直接经济损失数额在50万元以上”规定为假冒专利罪“情节严重”的一种情形。考虑到侵犯商业秘密罪和假冒专利罪在实践中发生较少,从国外看也很少有按照犯罪处理的,因此,这一起点数额应予维持,不宜再降低。需要探讨的问题主要是如何计算重大损失。
  关于重大损失的计算,理论界有多种说法,实践中有不同做法。我们认为,这两种犯罪的重大损失,一般是指商业秘密或专利被侵犯后权利人受到的直接经济损失,这种损失必须是能够明确计算的,即能够经受司法活动的证明,不应包括间接的或仅仅是理论上推理的损失。如何具体计算,曾经考虑过多种意见,一种意见是成本说,即根据权利人研究该商业秘密所投入的开发费用、保密费用等成本来计算损失。例如,权利人开发该商业秘密投入了100万元,就按照100万元计算损失;第二种意见是价值说,即根据商业秘密的经济价值计算权利人的损失,假如该商业秘密的经济价值是200万

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