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【期刊名称】 《中国法学》
举证责任的倒置与分割
【英文标题】 On the Reverse and Division of Proving Obligation
【作者】 叶自强【作者单位】 社科院法学所
【分类】 诉讼制度【中文关键词】 举证责任 倒置分割 法律要件
【期刊年份】 2004年【期号】 5
【页码】 138
【摘要】 在我国现实司法实践中,关于举证责任倒置问题存在着较大的理论分歧。从举证责任倒置规则的渊源的要义来看,在被告承担“总的举证责任”的情况下,被告只是承担其中的一个或两个要件事实的举证责任,相应地,原告仍然需要承担其他三个或者两个要件事实的举证责任做法,是基于司法公平的政策需要。但这可能引起一系列现有理论无法解决的难题。为此,作者提出了特殊诉讼中的举证责任分割理论。其要点是:第一,在法律规定的特殊案件(包括特殊民事案件和特殊刑事案件)中,整个案件的举证责任可以一分为二,即可分割为原告方的举证责任和被告方的举证责任。第二,分割后的两种举证责任是各自独立的。它们之间不可以互相转移。第三,举证责任的分割必须是在特殊的案件中,而且必须是法律或者司法解释明文规定了举证责任倒置的情形。第四,举证责任分割理论的目的是维护诉讼公平原则。
【英文摘要】 Inour judicial practice at present,there are some different opinions about the problem of special law of burden of proof.Author look back to their opinions and its backgrounds.Author says that,according to the main spirits of special law of burden of proof,to meet the need of equal judicial policy,defendant has the burden of proof about one or two key facts under the conditions of that defendant is responsible for“total burden of proof”,in the meantime,plaintiff is responsible for the burden of proof about other key facts.
But this may lead to a series problem which can not be resolved by our present theories.Author gives rise to his opinions of cutting one burden of proof into two in the special case.Its main contents includes that,firstly,in the special case made by law,the burden of proof may be cut into two(there are part burden of proof is carried by plaintiff and part burden of proof is carried by defendant)。Secondly,the two burdens are not translated from one side to other side.Thirdly,the two conditions must be noticed that,the cut active must be carried in the special case and made in the law.Fourth,the aim of cutting is to protect the equal suit.
【全文】法宝引证码CLI.A.12382    
  一、关于举证责任倒置问题的意见分歧及其根源
  (一)关于举证责任倒置的两种对立观点
  2001年12月4日,最高人民法院颁布了《关于民事诉讼证据的若干规定》,其中第4条、第5条和第6条规定了若干特殊民事案件的举证责任分配规则。从此,举证责任倒置问题便引起人们的广泛关注。因为这些分配规则所涉及的不是一般的举证责任分配规则,而是举证责任倒置规则。不仅如此,这些分配规则所涉及的民事案件,其范围十分广泛,且与人民的生活密切相关。
  人们对举证责任倒置规则持有不同的看法,大致分为赞同说与反对说。
  前者的基本观点是:举证责任倒置是举证责任分配的一般原则的例外情况[1]。但是,由于看问题的出发点不同,在具体理解上并不完全一致。(1)有人从举证责任分配原则的法律要件分类说出发,认为“证明责任倒置[2]又称证明责任的分配原则的例外,是指在一定的情形下,不应当按照证明责任的分配原则决定某个案件中的证明责任分配,而应当实行与该原则相反的分配,即,将原来的由原告负担的证明责任予以免除,而就该待证事实的反面事实由被告负证明责任。”[3](2)有人依据分配的公平原则,认为“民事诉讼举证责任的一般原则是谁主张、谁举证,但在有些情况下,提出主张的一方当事人限于客观原因难以或无法提供证据证明自己的主张,另一方当事人负责举证更为适宜。为了平等承担举证责任,在有些情况下举证责任要由造成侵害的一方当事人承担,这就是举证责任的倒置。”[4](3)还有人从规则的法定主义立场出发,认为举证责任倒置是指在民事诉讼中,基于法律或司法解释的规定,由被告承担举证责任的例外规则。持这种观点的同志承认我国举证责任倒置理论还缺乏牢固的根基,认为“举证责任的‘倒置’是相对于举证责任的‘正置’而言的,举证责任‘正置’是基础和原则,由证据法和程序法作出规定;举证责任的‘倒置’是变通和例外,由实体法根据社会的发展而具体规定的。大陆法系立法上的举证责任倒置是建立在举证责任的法律规范要件分类的分配标准之上的。举证责任的倒置是以法律规范要件分类说这一‘正置’为基础而产生的概念和例外。而我国立法所规定的和理论所讨论的举证责任倒置没有以法律规范要件分类说为基础,而且我国理论界就何谓‘正置’还没有形成一个统一的看法,‘倒置’就更难以说清楚了。”尽管如此,由于举证责任倒置是法律适应现代社会发展的需要,是对弱者和强者利益合理权衡的结果,具有积极意义,因此对于举证责任倒置应当作出法律规定。[5]
  反对说则认为,举证责任倒置规则缺乏合理的根据。例如,有人说“倒置”必须有一个“正置”的前提。只有知道“正置”的举证责任分配,才谈得上“倒置”。但我国并不清楚举证责任的“正置”,如何能言“倒置”呢?[6]有人甚至尖锐地指出:“在尚未确定证明责任分配标准‘正置’的情况下,谈论“举证责任倒置”是一种学术上的失误或不负责任的表现。[7]
  值得注意的是,一位对德国证据制度了解比较深入的专家也表达了同样的忧虑。他写道:“在司法实践、法学教育和科研中,人们经常将实体法上的特殊证明责任分配称为‘举证责任的转换或者倒置’,这是很不准确的,而且容易引起误解。因为对该具体的规范来说,证明责任已经由立法者事先设定好了,怎么能在诉讼中随意被‘转换或者倒置’呢?除非我们表面上说的是‘转换或者倒置’,而实际上是指立法者没有遵循证明责任分配的基本规则而做了特殊的分配。”[8]
  在我国理论界存在上述不同甚至对立观点的同时,司法实践中也出现了不少抱怨,认为举证责任倒置的范围过于笼统,不利于保护被告。如有人在谈到方法专利侵权案件时认为:“对1993年以前申请或者已经授予专利权的制造方法发明专利,发生侵权纠纷时,在举证责任上仍应依照旧专利法之规定,一律实行举证责任倒置。即由制造同样产品的单位或者个人(被控侵权人)提供其产品制造方法的证明。只要原被告之间制造的产品相同,专利权人认为或者怀疑被控侵权人是使用其专利方法制造的产品,就可以提起方法专利侵权诉讼,这时就应当实行举证责任倒置。可见,这一规定对专利方法所制造的产品范围上并没有加以限定,对专利权人方法专利的保护过于宽泛,对被告的要求过于苛刻。”[9]
  (二)意见分歧的根源
  出现上述意见分歧的主要原因是,从举证责任倒置的源流和发展来看,到目前为止,它尚未形成一套令人满意的系统的理论,换句话说,它客观上缺乏牢固的理论支持。
  举证责任倒置规则最早产生于德国。令人惊讶的是,德国人一反崇尚理论的传统,通过判例逐步发展了这项规则。在审判实践中,法官们发现,在某些特定的情况(如公害、产品责任和医疗事故等新型侵权诉讼案件)下,适用证明责任分配的基本规则往往导致了不公平的后果,需要采用特别规则来处理这些问题,即免除应由此方当事人承担的证明责任,“由彼方当事人对本来的证明责任对象从相反的方向承担证明责任”[10]。这样经过长期的实践积累,举证责任倒置规则作为一项“法官规则”终于获得了事实上的地位。[11]
  在德国,这项规则大致具有两种不同的功能。一是具有分配举证责任的功能。例如,在产品责任诉讼、公害诉讼、违反职业义务的诉讼和医疗责任诉讼中,举证责任倒置就承担这种功能。这是它的主要功能。[12]二是惩罚功能。例如,在民事诉讼中,如果不负担证明责任的当事人伪造、隐匿或者销毁证据(无论主观上是故意或是过失),构成证明妨碍,德国联邦最高法院大都要通过证明责任倒置予以惩罚。
  在德国法院通过判例发展举证责任倒置规则的同时,也出现了一些问题,主要表现为有些法院运用举证责任倒置规则的随意性倾向。对于性质相同的案件,只要发生证明困难问题,有的法院便出于公平原则的需要,实行举证责任倒置,尽管缺乏法律依据,也无先例可循。这样得出的判决结果,与那些循规蹈矩的法院所作出的判决当然是迥异的。这种适用法律不统一的状况招致了败诉当事人的不满;同时引起了证据法学术界的关注。
  普维庭,一位著名的德国证据法学者,曾因有力地批评并发展罗森贝克的规范说[13]而饮誉证据法学界。在其代表作《现代证明责任问题》一书中,普维庭以雇佣关系诉讼[14]为例,专门研究了特殊民事案件中的证明责任分配问题。通过研究,他获得了以下几点认识:其一,要解决该诉讼中可能出现的不公平问题,应当将法律要件分级[15]。这是他所提出的一个重要观点。其二,将法律要件作不同层面的划分,其结果必然产生基本规则之外的例外规则。所谓基本规则是指举证责任的基本规则;所谓例外规则是指举证责任倒置规则。他预言,适用例外规则会产生如下效果:避免将证明责任作一边倒的分配,或者避免从平面规定原则与例外关系。其三,在对待举证责任分配问题上应当采用科学的态度和方法,而不能搞所谓“因案而异”的权宜之计。最后,立法者企图通过制定包罗万象的证明责任规范的做法是不现实的,因为它不仅工程量极大,而且各个规范之间容易产生新的矛盾,而解决这些矛盾又需要寻求新的机制,其结果将会陷于矛盾的循环之中。虽然普维庭教授最终没能取得突破性进展,但他的这些认识却给我们一些重要的启示。
  日本的证据理论深受德国的影响。最典型的例子是,由德国学者罗森贝克创立的法律要件分类说迄今仍用于日本的司法实践,尽管该学说存在诸多弊端。[16]同样,在举证责任倒置理论上,日本亦步德国之后尘,几无建树。[17]
  然而,应当引起重视的是,有的日本学者提出了如何解释“证明责任倒置”的问题。[18]例如,日本著名的民事诉讼法学者高桥宏志指出:“当然,实定法[19]对证明责任转移[20]作出明文规定是不存在问题的,但是,在有关证明责任转移的解释上,究竟能在何种程度上认可这种证明责任的转移则称为解释论 上的一个课题。关于这种解释论上的争论在表面上虽然表现得较为激烈,但其中大多数都是在说服力上欠缺有力理论支持的见解(都难于超越‘转移是妥当的’这样政策论的层面)。而且,这项法律技术在我国的判例中也似乎不太被使用。”[21]可见,如何解释举证责任倒置规则并不是我国独有的问题,它具有一定的国际性。
  解放前,我国法学事业受德国、日本的影响较深,举证责任分配理论和举证责任倒置理论不发达。解放后,我国法学界在很长时期内学习和引进前苏联的成果,不仅我国的诉讼模式采取职权主义,而且我国的证据理论亦深受职权主义的影响,在法官依职权取证的强大压力之下,法院获取证据的障碍很小,因此,举证责任倒置规则没有实行的必要,当然就谈不到深入的研究。这种状况从1988年民事审判方式改革以来发生了变化。因为这次审判方式改革的方向是减少职权主义色彩,增强当事人在诉讼中的作用。从证据的角度来说,就是要加大当事人的举证责任,这样,客观上需要理论界加大证据理论(当然包括举证责任理论)研究的力度。
  就当今世界范围来看,英美法国家的证据理论和证据制度都是最为发达的。但是在举证责任倒置规则方面,我们不可能借鉴到任何东西,因为证据开示程序在英美民事诉讼中的采用,从理论和实际两个方面完全取代了举证责任倒置的功能。[22]尽管证据开示程序在实践中带来不少问题,但是大多数人认为这项制度是必不可少的,因而举证责任倒置规则根本不可能在英美实施。
  可见,无论在德国、日本,还是在我国,举证责任倒置理论的研究尚处于初步阶段。既然如此,关于举证责任倒置的种种争论就是正常的现象。然而,与德国、日本不同的是,我国目前面临的形势更为紧迫和严峻。因为自最高人民法院颁布实施《关于民事诉讼证据的若干规定》以来,出现了大量的司法实践问题。有些新问题还处于萌发阶段,例如,在期货市场、股市的内幕交易所引起的损害赔偿诉讼中,如何适用举证责任倒置规则[23]?等等。可以说,如何解释和适用举证责任倒置规则,是司法实践向我们提出的重要课题。
  二、举证责任倒置后引起的问题
  根据举证责任分配原理,在一般的民事案件中,“总的举证责任”在原告一方。不仅如此,原告还必须承担所有要件事实的举证责任。[24]
  但是,在特媒的民事案件中,由于实行举证责任倒置,“总的举证责任”被赋予被告方承担。然而,与普通民事案件中原告必须承担所有要件事实的举证责任不同,被告只是承担其中的部分要件事实的举证责任。例如,根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条[25],在每个特殊民事案件中,都存在数个需要证明的要件事实,对此,被告要承担其中一个或者两个要件事实的举证责任。
  例如,在医疗行为致人损害的案件中,如果把它作为普通民事案件看待的话,受害人应对如下四个要件事实承担举证责任:(1)被告实施了医疗行为;(2)原告受到了损害;(3)原告受到损害与被告实施医疗行为之间存在因果关系;(4)被告有过错。但是,在实行举证责任倒置的情况下,原告只需要承担其中的部分要件事实的举证责任。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第八款规定:“因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”根据该规定,被告应当承担两个要件事实的举证责任:医疗行为与损害结果之间不存在因果关系;不存在医疗过错。因此,在上述四个要件中,首先应由原告对(1)(2)两个要件事实承担举证责任,当他完成了自己的举证责任之后,再由被告对与(3)(4)要件事实相反的要件情况承担举证责任。
  我们知道,从举证责任倒置规则的渊源的要义来看,在被告承担“总的举证责任”的情况下,被告只是承担其中的一个或两个要件事实的举证责任,相应地,原告仍然需要承担其他三个或者两个要件事实的举证责任,这种做法完全是基于一种司法政策。例如在我国,就是我国最高人民法院根据司法实践的需要和公平原则,将本来由原告所承担的部分要件事实的举证责任,赋予给被告承担。但是,这种做法可能会引起如下问题:
  其一,在“总的举证责任”由被告承担的情况下,如何理解原告对部分要件事实承担的责任的性质?这种责任是举证责任,还是“提供证据的责任”?
  关于这个问题,必须从分析原告履行这种责任的行为方式人手。根据英美举证责任分层理论,举证责任可以分为“提供证据的责任”和“说服责任”。在举证责任没有倒置之前,原告不仅承担“总的举证责任”,而且对需要证明的所有要件事实承担举证责任。法律不容许原告舍弃其中的任何一个要件而不顾。在举证责任倒置之后,原告只是将部分要件事实的举证责任让出去,由被告承担。而依然保留了原来的部分要件事实的举证责任。就是说,对这些剩下的要件事实,原告不仅要提供证据,还要积极地说服法官。
  如果原告仅仅承担一种“提供证据的责任”,那是一种简单化的做法,毕竟原告承担的要件事实不是一个,而是两个或者两个以上。当然,我们不能完全依据要件事实的数量多少来评估其重要性,不能说一方当事人证明的要件事实数量越多,他的证明责任就更加沉重。不过,在证明理论中,要件事实的性质本身足以说明其分量。因此,对要件事实之证明数量的分配问题是不能忽视的。所以,笔者认为,对要件事实的证明不能仅仅停留在“提供”的层次,还应当提高到“说服”的层次。就是说,在特殊民事案件中,原告对部分要件事实所承担的责任是举证责任,而不仅仅是“提供证据的责任”。
  其二,在同一案件中,在原告、被告都承担举证责任的情况下,如果原告提不出足够的证据来证明自己的主张,是否可以依据原告未能完成其举证责任作为判决的依据呢?
  答案是肯定的。以医疗责任事故致人损害诉讼为例说明。这种诉讼中存在四个要件,它们分别是:(1)被告实施了医疗行为;(2)原告受到了损害;(3)原告受到损害与被告实施医疗行为之间存在因果关系;(4)被告有过错。为简便起见,(1)、(2)、(3)、(4)四个要件分别用A、B、C、D代替。其中,A、B需要原告承担举证责任,C、D的举证责任由被告承担。
  在该案件中,对于A、B来说,假如原告仅仅承担提供证据的责任,那么在发动诉讼之初,A的证明就不需要充分的证据,显然法院不会容许这样做。对于任何进入法院的案件来说,原告必须提供证据并使法官相信A、B的存在,否则将面临起诉被驳回的危险。这种判决结果,显然不是因为被告完成了自己的举证责任,而是因为原告未完成自己的举证责任。
  其三,为什么在一个“总的举证责任”由被告承担的案件中,法官却能够单纯根据“原告未完成其举证责任”来判他败诉呢?这是否意味着在特殊民事案件中,虽然理论上讲“总的举证责任”在被告,但实际上,原告因承担部分要件事实的举证责任而使得“总的举证责任”也在他身上?换言之,在原告继续承担举证责任的情况下,是否会影响“总的举证责任”由被告承担的性质,使这种“总的举证责任”实际上仍在原告方?
  前面曾经说过,在特殊的民事案件中,“总的举证责任”始终在被告,绝对不会转移到原告身上,这是举证责任倒置的应有之义。但这种解释显然无法满足这个问题所需要的答案。
  其四、如果理论上和实践中都认可“总的举证责任”在被告、那么,在同一案件中,在原告、被告都承担举证责任的情况下,当事实真伪不明时,究竟依据哪一个举证责任(“原告的举证责任”还是“被告的举证责任”)为标准作为判决的依据呢?
  其五,如何处理“原告的举证责任”与“被告的举证责任”之间的关系?这两种举证责任与“总的举证责任”之间的关系各是什么?
  以上就是举证责任倒置所引起的复杂问题,尽管我们已经对前两个问题作了回答。但是对后面三个问题,尚无法回答,而且根据目前比较完善的英美举证责任分层学说也不能得出满意的答案,必须寻找新的途径。
  德国学者普维庭曾经对举证责任倒置规则进行过探索,尽管最终未能如愿[26],但仍然留下一些有益的启示。首先,与过去单纯依据规范说的基本规则处理案件中的证明责任分配相比,依据民法本身划分法律要件,并根据法律要件本身的举证难易,将有的要件事实分配给原告承担,另一部分要件事实分给被告承担,这种方法已经是进了一步。其次,假如在划分法律要件之后,不回到规范说的立场,而是摆脱它的束缚,另辟溪径,也许可以找到一个好办法。
  三、举证责任分割的理论框架
  (一)举证责任分割的方法
  为了解决举证责任倒置所引起的问题,笔者曾经尝试了三种方法:一是完全吸收法[27];二是分割而不吸收的方法[28];三是先分割后吸收的方法,目的都在于完成“总的举证责任”。经反复研究,前两种方法都不理想,故弃之。因此,在这里仅介绍“先分割后吸收”的方法。
  首先是分割。分割是指将“总的举证责任”分为“原告的举证责任”与“被告的举证责任”。可采取政枭倾斜方式,倾向于加重“被告的举证责任”,也就是说,在需要证明的数个要件事实中,由被告承担其中不易证明的诸种要件事实之举证责任,原告则承担其中容易证明的要件事实的举证责任。这需要法律或者司法解释作出规定。但前提是:“原告的举证责任”与“被告的举证责任”之间应当有明确的界限。只有这样,才能不影响特殊民事案件中“总的举证责任”由被告承担的性质。同时又不模糊“原告的举证责任”与“被告的举证责任”之间的界限,避免造成“被告的举证责任”全面吸收“原告的举证责任”,从而不适当地加重被告举证责任的不公平后果。这种方法叫做分割法。
  其次是吸收。它是指“总的举证责任”分别吸收“原告的举证责任”和“被告的举证责任”。由于“总的举证责任,,在被告方,因此它吸收“被告的举证责任”是自然的事。问题在于它如何吸收“原告的举证责任”。可采取间接吸收的方式。
  具体地说,“原告的举证责任”对“总的举证责任”的影响有如下三种情形:(1)如原告完成自己的举证责任,则被告要接下来承担自己的举证责任;如被告完不成自己的举证责任,从而也没有完成“总的举证责任”,则被告败诉;(2)如原告完成自己的举证责任,被告亦完成自己的举证责任,从而完成了“总的举证责任”,则被告胜诉;(3)如原告完不成自己的举证责任,则原告败诉。这时,“被告的举证责任”自然解除,接着,被告的“总的举证责任”也自然解除。
  在上述三种影响中,“总的举证责任”对“原告的举证责任”的吸收,都是采用间接吸收的方式。区别在于,在(1)(2)两种情况下,它所吸收的是原告的积极结果,而在(3)情况下吸收的是原告的消极结果。由于吸收的原料不同,实现“总的举证责任”的结果也不完全一样。
  至于是否存在直接吸收的情况,笔者认为是不存在的。
  (二)举证责任被分割后的三种形态及其区别
  当举证责任被分割成后,将呈现三种形态,即“总的举证责任”、“原告的举证责任”与“被告的举证责任”。它们之间的关系如下:
  1.“总的举证责任”与“原告的举证责任”之间的区别。
  这两种举证责任的差别主要体现在责任程度上。“总的举证责任”是十分沉重的,而“原告的举证责任”相对来说是比较轻的。如果原告履行了这种举证责任,就获得胜诉的判决,那么对他来讲就太便宜了,对被告也不公平。相反,因为这种举证责任并不难于履行,所以,假如他连这种举证责任都履行不了,则明显说明他的诉讼请求难于成立。他只能得到败诉的判决。这对他没有什么不公平。
  2.“总的举证责任”与“被告的举证责任”之间的差别。
  这两种举证责任的区别不在于责任程度,而在于时间的先后。在通常情况下,就“总的举证责任”而言,当诉讼开始时,就应当有人承担。如果没有人承担举证责任,一个案件就无法审理下去。既然“总的举证责任”包含“原告的举证责任”和“被告的举证责任”,那么应当由发动诉讼机制的原告先承担举证责任为宜。只有到后一阶段,才由被告承担举证责任。在责任的

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