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【期刊名称】 《中国法学》
行政垄断的反垄断法规制
【英文标题】 The Anti—Monopoly Law's Regulation of Administrative Monopoly
【作者】 许光耀【作者单位】 中南大学法学院
【分类】 反不正当竞争与反垄断法
【中文关键词】 行政垄断 反垄断法 竞争法 抽象行政垄断 具体行政垄断
【期刊年份】 2004年【期号】 6
【页码】 123
【摘要】

行政垄断是行政机关滥用行政权力介入市场竞争的行为,反垄断法对此应起到基础性的调整作用。对于抽象行政垄断行为,反垄断法可以起到上位法的作用,作为否定下位抽象垄断行为的依据。而从事具体行政垄断行为时,行政机关实质上具有市场主体身份,相当于具有市场支配地位的企业,可以适用反垄断法关于支配地位滥用的规制方法,而并没有提出反垄断法上全新的理论问题,其主要意义是宣示性的。目前我国相关立法最需完善的是相关的责任制度以及执行机制。

【英文摘要】

Administrative monopoly is in nature the abuse of administrative power in market relationship,and antitrust law should play a leading role in its regulation.It Can deny the validity of abstract administrative monopoly acts conflicting with it and its rules on dominant position Can apply directly to specific administrative monopoly acts,where the administrative bodies is in fact acting as subjects of market.It does not create new theoretical questions in antitrust law and its significance is mainly limited to the declaration Of its illegality.The most important steps now are to establish suitable liability system and enhance its enforcement.

【全文】法宝引证码CLI.A.12421    
  行政垄断是近年来法学界普遍关注的问题,但长期的争论并未产生多少积极的结果,主要原因之一在于,讨论常常远离反垄断法专业背景,未能准确把握其性质,既不能设计出合理的规则,也无从说明其法理基础,因而各种建议往往缺乏牢固的基础。这与立法对学术的要求相距甚远。
  法律既然是一种行为规范,判断其作用与功能的标准,在于它能否对其调整对象进行有效的规制。规制行政垄断是一项系统工程,但反垄断法无疑应起到基础性作用。本文主要在反垄断法的专业背景中展开具体的讨论,力求避免泛论与空谈。
  一、行政垄断在反垄断法上的性质与地位
  行政垄断的实质,是行政主体出于利益的驱动,滥用行政权力,阻碍、限制或扭曲市场竞争。人们一般将其分作三种基本类型,即地区性垄断,部门或行业垄断,行政强制交易行为。这一列举式的分类无法涵盖所有的行政垄断行为,而彼此间也存在交叉。地区垄断是对市场的横向分割,损害的是某一地区的生产者、经营者、消费者的利益,而部门垄断则纵向分割市场,其影响具有全国性。这并未说明行政垄断有什么特殊性,因为经济性垄断同样可以纵向或横向地分割市场,而且影响范围也同样可以是相当广泛的。对于行政垄断的反垄断法规制来说,这种分类并无实质性意义。
  在现实生活中,无论是实施地区性垄断、部门或行业垄断,还是行政强制经营行为,无非采用以下方式或手段:
  1.行政机关在解决市场主体间的争议时,偏袒一方当事人,而使对方处于不利的竞争地位。此时,行政主体并未直接介入市场活动,其行使的是宪法和行政法授予的公法权力,对此,反垄断法规制不了,也无需规制,受害方可以通过行政诉讼来维护其权利。这种执法不公的情况不仅限于行政机关,就连司法过程中也难以避免,根本的解决依赖于政治经济体制改革的推进与法制的进一步完善。因此,这一类问题并不是反垄断法所关注的。当然,学者们所说的行政垄断,并不包括这种情形。
  2.地区与部门垄断,主要是地方政府或行政机关以命令、指示、文件甚至地方立法、[1]部门规章的方式,分割市场、妨碍市场竞争的行为。其手段具有抽象性,是一种抽象的行政垄断行为。作为其载体的规范性文件影响面广,影响程度深,具有强行力;另一方面,根据《行政诉讼法》第12条第2款之规定,“公民、法人或其他组织对行政法规、规章或行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令提起诉讼,人民法院不予受理”,受害方无法通过诉讼途径来寻求保护。此类行政垄断具有更严重的危害性。
  在这类行政垄断行为的规制上,反垄断法的作用是有限的,这并不是因为“反垄断法不能对行政权力的合法性进行判断”。[2]反垄断法能够判断其违法性。根据《立法法》第87条之规定,“下位法违反上位法规定的”,“由有关机关依照第88条规定的权限予以改变或撤销”。反垄断法在法律效力层级上处于较高位置,行政垄断行为所依据的任何下位法若违反了反垄断法的规定和原则,即属无效,但目前,反垄断法的作用也就仅限于此,它规制不了行政权力的来源,亦不能直接将与其抵触的地方立法、行政性规章及其他规范性文件撤销,后者只能根据宪法和行政法的规定,由立法机关、行政垄断实施者的上一级政府来撤销或修改,反垄断法执行机构最多只能提出此类建议。[3]
  不过,反垄断法毕竟可以提供一种判断标准。问题是,我国虽未颁布反垄断法典,维护市场竞争的相关立法为数却并不少。事实上,我国一直关注行政垄断的控制问题。据不完全统计,自1980年至今,有关行政垄断的立法文件至少有20件以上,其中1993年《反不正当竞争法》、1997年《价格法》和1999年《招标投资法》在法律效力层级上还具有较高的位阶。如《反不正当竞争法》第7条感觉黑人都特别团结规定:“政府及其所属部门不得滥用行政权力,限定他人购买其指定的经营者的商品,限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力,限制外地商品进入本地市场,或者本地商品流向外地市场。”抽象行政垄断行为与这些法律、法规抵触,其效力当然应被否定。但事实上,这些立法并未有效阻止抽象行政垄断行为的发生,那么对于反垄断法典也不宜寄予过高的期望。主要问题不在于法典的有无及其是否完善,而是在于体制的不健全。如何确保现有法律得到切实遵循,在我国目前仍主要是一个政治与体制层面的问题。要清除此类行政垄断行为,更急需的不是反垄断法,而是加强违宪审查机制的科学性与可操作性,强化行政法的实施,完善整个法制环境。
  3.行政主体通过具体行政行为干预市场竞争。其表现形式多种多样,以《反不正当竞争法》第7条前半部分规制的现象最为典型:“政府及其所属部门不得滥用行政权力,限定他人购买其指定的经营者的商品;限制其他经营者正当的经营活动。”这类事例不胜枚举,其普遍程度远远超过抽象行政垄断行为。[4]如某市卫生防疫站在给餐饮业换发卫生许可证、进行卫生检查时,限定经营者到指定的两家企业购买电热式气压锅和消毒柜,否则不予换发卫生许可证,或不准其开业。[5]又如福建某镇盛产水蜜桃等水果,每年需要大量纸箱、桃筐等,为了谋取经济利益,该镇财政所宣布,到其指定的某家纸箱店购买纸箱或桃筐的,减收特产税。尽管该镇财政所没有强制水果商购买该纸箱店的产品,但税收优惠措施的诱引与强制具有同样的效果,这属于一种间接的强制交易行为。[6]
  这两个案件中,行政机关显然限制了市场上的竞争。行政机关凭借的是其所掌握的行政权力,却运用这一权力从事了市场主体的行为。在市场上,这种权力使其具有支配性的地位,行政垄断行为就是滥用这种支配地位限制竞争的行为,因而,应适用反垄断法上禁止支配力量滥用的规定。从事行政垄断的主体,相当于具有支配地位或称垄断地位的竞争主体。
  所谓市场支配地位,是指“某个企业或某些企业在特定的相关市场上占有一定程度的优势或强势,可以凭借这种势力支配或控制市场,进而对该市场上的竞争产生重大影响。”[7]如果支配企业滥用这一地位从事限制竞争的行为,即为反垄断法所禁止。具体行政垄断行为凭借的是其行政权力所带来的市场支配地位,并且滥用这种支配地位以谋取私利。在限制竞争的效果上,与私人垄断企业滥用支配地位并无本质的区别。反垄断法应当一视同仁地予以禁止,不能因为其特殊身份而网开一面。相反,如果私人垄断企业从事这种行为应该受到禁止,那么代表公共利益的行政机关实施这种行为就更不可原谅。
  二、行政垄断主体是拥有市场支配地位的市场主体
  从上述分析中,我们可以看出,反垄断法对于不同类型的行政垄断行为,具有不同的作用。对于抽象行政垄断行为,它主要起到一般性的上位法的作用,而对于具体行政垄断行为,则可以直接适用禁止滥用支配地位的规则。将具体行政垄断行为的主体视同市场主体,似乎忽略了行政机关的特殊性。不过,在对行政垄断的性质及根源作进一步的澄清之后,我们认为这一判断是有合理基础的。
  (一)行政垄断的根源与性质
  行政机关被授权进行公共管理,维护公共秩序或提供公共服务。它在市场上的角色,不是竞争者,而是管理者与裁判员。它代表国家对市场主体进行管理,二者之间是管理与服从的关系,其经费与人员工资均由国家财政发放,它并不从事市场竞争活动,也不追求独立的经济利益,更不能追求利润的最大化。而市场主体的根本属性是通过市场竞争,追求利润的最大化,因此,行政机关不是市场主体。
  但现实生活中,行政机关往往将其所掌握的公法性的、无经济利益内容的管理权力,运用于市场关系中进行寻租,以获取自身利益,这时,它就不再是一个单纯的行政机关。它背离了其本身的角色,而成为一个寻求自身利益最大化的经济人,因而具有了市场主体的属性。既然当上了运动员,就要服从游戏规则,必须服从反垄断法的要求——这只是局限于反垄断法范围内讨论,在行政法上,裁判员上场本身就违规了,因而行政垄断行为就具有了双重的违法性。
  另一方面,行政机关本身并不从事产品的生产,也不提供一般意义上可用于交换的服务,[8]其追求利益的唯一资源,就是手中掌握的行政权力,而其运用行政权力追求利益的方法,就是寻租。这种寻租活动可以是行政机关独立进行的,如收取高额的办证费用等,不过毕竟获利空间十分有限,因而其更有效的方法,就是与某个竞争主体进行共谋,运用自己掌握的行政权力,使后者在市场上取得支配地位,获取垄断利润,后者则将一部分利润作为行政权力的租金,回报行政机关,从而实现共谋者的双赢,而竞争者及竞争秩序则受到严重的损害。这构成支配地位的共同滥用。[9]
  这样一来,正常的市场竞争就会转向寻租的竞争,行政垄断的空间更加广阔,进一步扭曲竞争,增加社会总交易成本,其产生的效果毫无积极意义可言,更不用说还为腐败提供了温床,或准确地说,行政垄断本身就是腐败的表现。
  以上分析针对的具体行政垄断行为,抽象行政垄断行为本质上也是如此。地方政府与部门的决定、规章,统一了本地、本部门的行为,限制了竞争但并不像其表现得那样,似乎有利于本地、本部门的企业。比如,禁止外地产品进入也许会使本地生产商受益,而禁止本地原材料外流则损害本地原材料生产者的利益。其实质仍然是谋取地方政府及行政机关的利益,最终转化成单位与个人利益,而不是本地企业的利益。这与具体行政垄断行为没有实质区别。它的推行也是依靠行政权力的强制性,而私人卡特尔中,至少其成员的加入还是出于自愿。而且抽象行政垄断最终仍要反映到市场行为上来,即,最终还是要凭借具体的限制竞争行为来予以实施,反垄断法可以在个案中禁止该具体行为。如果限制竞争的行为是依据抽象行政垄断行为做出的,则可以直接适用效力更高的反垄断法予以禁止。[10]
  从上面的分析可以看出,行政垄断的实质,是行政权力超出其权限范围而运用于市场关系中,从而实现行为主体利益的最大化。它是一种追求利益的行为,因此,行政垄断本质上同样是经济垄断,公权力的介入是垄断力的来源。在既定的相关市场上,行政权力的来源是唯一的,因而行政垄断主体具有支配性的地位,而禁止支配企业滥用支配地位则是各国反垄断法的基本内容。另一方面,多数情况下,行政机关是将这种支配地位转移到某个市场主体身上,通过后者滥用这种地位的市场行为实现自己的利益,这时二者内部又构成卡特尔或共谋关系,而这也是反垄断法的基本规制对象。
  (二)行政机关可以成为反垄断法的主体
  各国反垄断法对主体的规定都相当宽泛,以尽可能涵盖所有限制竞争的行为。如美国反垄断法就以“人”(person)来指称其调整对象,根据美国最高法院的判例,这个“人”可以是诉讼中作为被告的市政机关。欧共体竞争法用“undertaking”即“企业”来指称其规制对象,在Poiypropylene案中,欧共体委员会认为,企业不限于有法律人格的实体,而是包括参与商业活动的一切实体,[11]在Mannesman v.High Authority案中,欧洲法院认为“企业”包括从事商业活动的国家机关。[12]我国台湾的《公平交易法》第2条规定,其主体包括“公司,独资或合伙之工商行号,同业公会,其他提供商品或服务从事交易之人或团体”,而依“公平交易委员会”的解释,“本案拟接受‘政府补助’初期开发经费之行为主体虽可能为‘政府机关’、自来水事业单位、民间企业或其他财团法人,惟其设置目的在于制造、销售饮水,不论其将来组织形态为何,皆属‘公平法’第2条所称之事业。”[13]
  因此,将行政机关纳入反垄断法主体范围并不是本文的创意。这一主体身份取决于行为的性质。它可以是行政关系主体,如果从事民事活动,则是民法上的平等主体,从事了限制竞争的行为,则成为反垄断法主体,强行将其与经济性垄断主体区分开来,道理是不充分的。这有点类似于国家豁免。相对豁免论主张,在国际关系中,国家主权行为享有豁免权,而从事商业行为则不享有豁免权。行政机关从事纯粹的公共管理活动,无论其决定正确与否均与反垄断法无关,但行政垄断行为则受反垄断法禁止。
  不过,由于政治传统与法制较为健全等原因,在欧美国家,纯粹的行政机关从事行政垄断的现象是罕见的,国家机关及其官员尚不敢公开寻租,其更经常的表现形态,是被授权管理某些公共事务、提供公共服务的企业,尤其是一些国有企业,滥用这一权力所造成的优势地位。[14]禁止这种限制竞争法行为并不需要创制特别的理由,而是直接适用关于滥用支配地位的规制方法。从广泛意义上来说,也可把行政机关定性为提供公共服务的主体。行政机关换发卫生许可证或减免税收,既是行使公法权力,也是提供公共服务的行为。如卫生防疫站有义务向合格的申请人发放许可证,而它要求申请人购买其所指定的产品作为发放的条件,将其在许可证服务市场上的支配地位延伸到另一市场,这属于典型的搭售行为,与私人垄断企业同样的行为并无实质区别。唯一的区别就是支配地位的来源,而现代反垄断法注重行为的规制,并不过分关注支配地位的来源。
  与西方国家不同,前苏联及东欧国家则出现与我国同样性质的行政垄断问题,其反垄断法中往往对行政垄断问题有直接的规定。如保加利亚1991年《保护竞争法》第4条规定:“凡国家行政机关和地方机构明示或默示做出可产生某种垄断地位的决定,或者该决定事实上可导致这种地位,从而严重损害自由竞争或自由定价,得予以禁止。”匈牙利1990年《禁止不正当竞争法》第63条规定:“(1)如果国家行政机构的决议损害了竞争的自由,竞争监督机构可作为一方当事人请求法律救济。(2)竞争监督机构可在得知违法的三十天内,对第1款所指的决议向法院提起诉讼,要求对决议进行审查……”[15]俄罗斯《关于竞争和在商品市场中限制垄断活动的法律》适用于企业,也适用于国家行政机关,其第2条规定:“本法适用于影响俄联邦各商品市场中的竞争的各种商务关系。这些商务关系是指俄罗斯和外国的法人、联邦行政权力机构、俄联邦各部门的行政权力机构和各市政当局以及自然人参与的商务关系。”第4条对“垄断活动”的定义是:“垄断活动是指经济实体或联邦行政权力机构、俄联邦各部门的行政权力机构和各市政当局所从事的与反垄断法规相抵触的行动,以及会趋向阻止、限制和排除竞争的行动。”[16]
  可见,将反垄断法适用于行政垄断,其实已是各国常见的做法。行政垄断主体与经济性垄断主体相比在反垄断法上并无实质性的特殊之处。
  (三)反垄断法可以规制行政垄断行为
  有学者指出,行政垄断与经济性垄断有着本质区别。传统反垄断法针对的是不具有国家强制力的经营者,行政垄断的主体是行使国家行政权的政府及其所属部门,这一主体的特殊性决定,传统反垄断法不能解决行政垄断问题。
  行政垄断的主体固然具有特殊性,而主体的特殊性无非在于权力来源的特殊性。反垄断法当然规制不了行政权力的来源。但行为主义的反垄断法并不过多关注支配地位的来源问题。反垄断法禁止的是支配地位的滥用,而不是支配地位的取得。无论支配地位是通过正常竞争获得的,还是由法律原因造成的(如特许权、知识产权等),还是基于行政权力,这都不重要,只要不加以滥用以限制竞争,则支配地位本身并不违反反垄断法。而如果滥用支配地位限制竞争,则不论行为人是企业还是行政机关,均应禁止。在这一方面,行政垄断与经济性垄断并无区别。二者唯一的区别就是支配地位的来源,而反垄断法并不关心这种区别。
  一般说来,具体行政垄断行为的实施手段与一般支配企业差不多,主要有超高定价、搭售、拒绝交易、价格歧视等,但掠夺性定价除外。企业低于成本价销售产品,是为了排挤竞争对手,从而获取支配地位。而行政垄断主体凭借手中的权力,直接获得支配地位,不依赖于市场份额,也无须付出成本。
  可见,行政垄断与经济垄断的实质与后果是一致的,行政垄断本质上就是经济垄断,将二者放在一起规制,其控制目的、控制原则、控制规则大体相同,反垄断法上禁止滥用支配地位的规定,足以涵纳行政主体进行的具体垄断行为,而反垄断法主体中本来就应包括行政机关。具体行政垄断并不是反垄断法上的特殊问题,完全没有必要根据支配地位的来源和行为主体,为行政垄断和经济垄断殚精竭虑地设计两套规制模式。我们并不反对在反垄断法中专设关于行政垄断的条文甚至章节,这有利于宣示、强调这种行为的危害性,引起人们高度重视,但其意义也就仅限于此,这种以主体身份为标准的分类并不导致不同的规则与制度设计,也没有可靠的理论基础。
  三、对不同观点的评析
  本文认为,在行政垄断的规制中,反垄断法应起到基础性作用,希望上述内容已经为这种立场提供了充分的理由。但也有学者持相反的观点。中小学减的负已经加到家长身上了
  1.有的学者认为,行政垄断产生的根源在于政治、经济体制转轨时期的过渡性和不彻底性,消除它需要更彻底的政治、经济体制改革,要求转换政府职能及完善宪法、行政法等一系列相关法律及法规,反垄断法对它是无能为力的。“严格说来,超经济的行政垄断……不是竞争法律和竞争政策调整的对象,它是由体制所决定,也只能通过深化体制改革加以解决。”[17]“对待行政垄断,应从政治改革、转换政府职能和完善行政法人手,而不应将政治问题用属于经济法的反垄断

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