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【期刊名称】 《中国法学》
DSU补偿措施的革新路径
【英文标题】 On the Reform of DSU's Offsetting Measures
【作者】 蒋新苗【作者单位】 湖南师范大学法学院
【分类】 国际经济法【中文关键词】 DSU 补偿措施 争端解决机制
【期刊年份】 2004年【期号】 4
【页码】 168
【摘要】

在WTO新一轮谈判中,争端解决机制中的补偿是一个极具争议性的议题。补偿所具有的功能性缺陷及其文本规定上的内在不足使其倍受指责。为此,WTO成员当局和学者提出了许多关于改进DSU补偿措施的对策。本文对这些对策作了详尽的分析,并结合我国实际提出了我国理论与实务界应采取的因应策略。

【英文摘要】

Compensation in the WTO dispute settlement mechanism is quite controversial in the new mum of negotiation.And its functional and provisional deficiencies are frequently condemned by member governments. Hence,member governments and scholars suggest many improvement measures,on which this paper carries a thorough and detailed research.Based on the research results,this paper,with a consideration of China’s situations,also raises some inventive improvements.

【全文】法宝引证码CLI.A.12424    
  
  WTO争端解决机构(简称DSB)在通过专家组或上诉机构报告后,其提出的建议和作出的裁决对有关成员[1]具有执行性约束力。通常,有关成员均有一段合理期限来执行DSB的建议和裁决。如果有关成员在合理执行期限内未执行DSB的建议和裁决,《关于争端解决规则与程序的谅解》(简称DSU)还设计了两种救济方法,其中一种便是补偿(compensation),另一种是中止减让(通称“报复”)。提供补偿的方法只能在立即撤销与WTO适用协定不一致的措施不可行时方可采取,且应作为撤销不一致的措施前采取的临时措施。补偿是自愿的,且如果给予,应与有关适用协定相一致。如果有关成员没有做到使其被认定与某一适用协定不一致的措施符合该协定,或未能使其在依DSU第21条第3款确定的合理期限内符合建议和裁决,则该成员一旦收到请求便应在不迟于合理期限期满前,与援引争端解决程序的任何一方进行谈判,以期形成双方均可接受的补偿办法。[2]DSU文本中的“补偿”一词,并非一般所指的某成员由于采取的措施给其他成员造成了贸易损失所作的赔偿,而是一种贸易减让的再次平衡[3]——即因有关成员未执行DSB建议和裁决而由其相应地提供贸易减让。补偿的方式一般也不是直接提供金钱,而是在这些措施所影响的领域之外的某些方面,给其他成员更多的贸易机会,例如降低其他产品的关税,或在其他方面提供更多的市场准入机会等。[4]议定补偿措施的最后期限为合理期限结束之日起第20天。如果在合理期限结束期满之日起20天内争端各方未能议定令人满意的补偿办法,那么,援引争端解决程序的任何一方均可向DSB请求授权中止对有关成员实施适用协定项下的减让或其他义务。
  一、DSU补偿措施的内在缺失与外化缺陷
  相对于GATT1947而言,DSU中的补偿措施是一项新的规定。尽管在一般国际法中补偿是使用最广泛的救济方式之一,但在WTO中,补偿却是“珍稀动物”。[5]因为,补偿不仅很少为争端败诉方所采用,到目前为止,仅在,Japan—Alcohol一案中,日本提供了补偿。[6]而且其在WTO中的意义也与一般国际法中补偿的“通常涵义”不同。[7]DSU中的补偿并非金钱赔偿,而是以诸如开放市场准入、降低关税等形式表现出来的减让。一般国际法中的补偿具有溯及既往(retrospective)的性质,即对已造成的损害进行补偿;而WTO争端解决机制中的补偿则是一项前瞻性(Prospective)措施,仅对因败诉方未执行DSB的建议和裁决而使起诉方将会遭受的损害提供救济。
  当建议和裁决在合理期限内未获执行时,作为一项临时执行措施,争端各方可以议定补偿办法。把补偿限定为一种临时措施以避免那种“花钱免责”(purchase of impunity)[8]的情形。因为,如果将补偿作为一项最终解决办法的话,那么,经济实力雄厚的成员就有可能设法永远维持其已被认定与WTO适用协定不一致的措施,而置经济实力弱小的成员的抗议于不顾,使他们长期处于不利地位。[9]
  从理论上讲,补偿措施是为了在DSB建议和裁决未得到执行时重新建立起一种权利与义务的平衡机制。但在具体实践中,WTO争端解决机制的现行补偿办法很难提供令人满意的救济对策。根据DSU的规定,只有WTO的成员方(国家或单独关税区)才有资格援用WTO争端解决机制的规则和程序,只有成员方才能作为起诉方或被诉方。在WTO大多数案件中,成员向DSB正式提起或启动争端解决程序,均源于国内利益集团的请求或敦促。然而,即使其胜诉,败诉方大多不愿在造成其他成员利益丧失或减损的同类部门提供补偿,因为败诉方不希望放弃与WTO适用协定不一致的措施。这样,对于那些受不一致措施影响的胜诉方国内利益集团或出口商而言,他们无法从补偿中获益。因此,胜诉方接受补偿的可能性实际上并不大。由于败诉方不愿意提供补偿,即使提供补偿,多数情况下败诉方也并非在造成其他成员利益丧失或减损的部门提供,而是通过其他部门提供。这势必损及败诉方国内提供补偿的部门中的利益集团或出口商的利益。除非这些利益集团或出口商的利益在国内受到弥补,否则他们是不可能同意的。而根据DSU第22条第1款规定,补偿是自愿的,并非强制性的。所以,WTO成员极少运用补偿措施来解决不执行建议和裁决的问题。此外,补偿并不当然使起诉方从中获利。在WTO框架下,给予补偿也必须遵从最惠国待遇原则,有关成员所作的关税减让或市场准入条件的改善等补偿也将同时惠及起诉方之外的其他成员。因此,如果起诉方接受补偿,其并不一定就能增加在败诉方的市场份额。而对败诉方来说,其提供的关税减让或市场准入并不仅仅是对等补偿,也许可能比所造成的利益丧失或减损要大。
  不仅WTO补偿措施在实践上存在功能性缺陷,而且DSU文本中补偿的相关规范也存在不尽人意之处。
  首先,从进行补偿谈判的条件和时间来看,DSU的规定是不够确切的,而且相互存在矛盾。按照DSU第22条第2款的规定,进行补偿谈判的原由是有关成员未能在合理期限内使不一致的措施符合应适用的协定或未能在合理期限内实施建议和裁决。但是,如何确定是否符合应适用的协定或是否符合建议和裁决以及由谁来确定是否达到一致的问题,DSU却未作出任何具体规定。如果援用DSU第21条第5款规定的“一致性审查”专家组程序来确定的话,由于该专家组程序需要90天才能完成,那么开始进行谈判的时间就不可能在第22条第2款所规定的“应在不迟于合理期限期满前”。如果不依该条款规定的“一致性审查”专家组程序来确定是否达到一致的话,那么,在DSU中就没有其他合适的程序可援用了,只能依据起诉方的主观判断。这极易引起争端各方之间新的冲突与争论。而且单边作出判断的做法与DSU第23条所确定的加强多边体制的原则是不相符的。[10]其次,在补偿与报复的衔接问题上,DSU的规定也存在不足。DSU第22条第2款规定,如果“在合理期限结束期满之日起20天内未能议定令人满意的补偿”,则起诉方可以寻求授权报复。如此看来,补偿似乎被设计成请求报复的一项前置程序。但该款同时规定败诉方“如收到请求”则进行谈判以期达成双方均可接受的补偿。这说明起诉方只是可以——而不是必须——进行补偿谈判。如此,在起诉方不请求补偿谈判的情况下,另一方是否也要等上20天才能请求授权报复呢?这一问题在DSU文本中也无法找到科学的解决方案。
  二、DSU补偿措施改进对策的最新动向
  由于DSU补偿措施在文本规制与实践功能上均存在缺陷,因而具体实践中很少为WTO争端各方所援用。但从WTO预设的结果来看,补偿比报复更为有利。因为报复的结果通常是贸易壁垒的增加,而补偿的结果却是贸易壁垒的减少。为了增强DSU的规则和程序的确定性、弥补其功能性缺陷、方便成员有效援用该措施,各成员当局及学者提出了许多改进DSU补偿措施的建议。[11]归纳起来,大致有五类:一是倡导追溯性补偿,如墨西哥、泰国以及非洲一些国家持此观点;二是增设强制性补偿,代表性国家有厄瓜多尔、瑞士等;三是增设金钱补偿,一些报复能力有限的发展中国家和最不发达国家,如印度、牙买加以及我国均持这种观点;四是在DSU中对补偿不作明文规定,由争端方自主选择是否需要进行补偿谈判;五是把补偿设定为与报复平行的一种可选救济措施,有不少WTO成员支持这一改进对策。
  (一)追溯性补偿
  倡导追溯性补偿的理由有三:一是如果不提供追溯性补偿则难以维持争端各方之间的权利和义务平衡;二是根据联合国国际法委员会起草的作为国家责任法最新范式的《国家责任条款草案》(The Draft Articles on State Responsibility)[12]的规定,补救(reparation)[13]的主要目标就在于消除违反义务所造成的影响和恢复原状,[14]如此,作为补救方式之一的补偿也应具有追溯性的特征;三是认为追溯性的补偿将会更有力地促使有关成员使其措施符合WTO规则。
  对于第一种理由,持反对意见者指出,不追溯性地撤销有关措施和不对过去所遭受的损失提供补偿乃“GATE的一句古训”。[15]在20世纪90年代初的“挪威特隆汉姆案”中,特隆汉姆市政府在设计该市公路自动收费系统的工程时,未经公开招标就交由一家挪威公司承办。美国认为这种做法违反了1979年东京回合《政府采购守则》,并要求挪威政府废止已签合同,重新招标。审理此案的专家组认为,“注意到所有的未遵守(守则)行为都是过去发生的事……对那种认为唯一使挪威在特隆汉姆采购中符合守则义务的办法,是废止已签合同重新开始采购的程序的见解,专家组认为作这样的建议是不适当的。这种性质的建议不符合GATT争端解决机制的习惯做法,而且政府采购协议的起草者们并未对专家组的标准职权作特别规定。再者,对审理的案件来说,这样的建议会浪费资源并有损害第三方利益的可能,这是[16]对此,评论家们指出,专家组的裁决符合GATT争端解决的传统做法。从理论上讲,GATT、规则主要是为了保护进口产品与国内产品之间的竞争关系,一般不可能追溯性地再创设“已失去的竞争机会。”[17]而WTO争端解决的实践也表明,“追溯性救济与长期建立起来的GATT/WTO一贯做法是极不一致的,因为一直以来救济都只是一种预期的措施。”[18]
  第二种理由也难以成立。尽管一般国际法中的补救具有追溯性的特征,但《国家责任条款草案》第56条却作了例外规定,即有关国家责任的条款“不适用于有国际法特别规则来确定存在国际不当行为所造成的法律后果的情形。”因此,《国家责任条款草案》的规定可以不适用于作为“国际法特别规则”的WTO规则,从而也就可以不适用于DSU中的补偿规定。事实上,追溯性补偿不可取的深层原因除前面所述的与GATT/WTO一贯做法不一致外,更重要的是WTO的宗旨主要在于维持一个更自由更开放的贸易体制,而不是维持权利和义务的平衡。此外,如果要提供追溯性补偿,除了反倾销和反补贴案以外,一般也无法计算出要补偿的“已失去的贸易额”。
  在GATT/WTO争端解决实践中,确有专家组给予追溯性补偿的先例。GATT中,一些反倾销和反补贴案的专家组建议就已非法征收的反倾销税和反补贴税予以补偿。[19]而在通过WTO进行争端解决的“澳大利亚汽车皮革案”中,专家组认为《补贴与反补贴协定》第4条第7款的“撤销补贴”规定不仅只是一项预期措施,还包括(向起诉方)再次支付禁止的补贴(repayment of prohibited subsidies)的意思。专家组在解释时称:“《补贴与反补贴协定》第4条第7款所规定的‘撤销补贴’如果只是一项预期的矫正措施,那么与DSU第19条第1款所规定的“使措施相符”的建议就没什么区别了,从而使得《补贴与反补贴协定》中第4条第7款的特殊规定毫无意义。”[20]
  正因为还有这些追溯性补偿的先例,所以支持追溯性补偿的观点似乎更显有理。其实不然,这些反倾销和反补贴案正好说明了计算补偿的艰难。除反倾销税和反补贴税以外,想要计算不一致措施所造成的损害则困难重重。布朗利教授曾指出,“要估算违反义务所造成的非实质损失(non—material loss)不仅很困难,在某种程度上说只能凭臆想来断定。”[21]
  第三种理由初看起来颇有说服力,但实际并非如此。WTO法律咨询委员会前主席William Davey教授曾指出,争端解决机制的作用就在于敦促纠正各种违反协议的措施并确保与WTO规则相符。[22]至于追溯性补偿能否起到该促进作用,哥斯达黎加驻WTO代表团贸易谈判代表Patricio Grane的观点在发展中国家中颇具代表性。他认为,由于更具司法性的方法有助于促进相关措施与WTO重要规则相符,更严格的国家责任和更具追溯力的救济确实会起到阻止成员违反其所承担的义务的作用。但是,一旦发生违反义务的情形,那么,这种国家责任和更为严格的矫正措施将在更大的程度上损及违反义务的成员的主权。从WTO目前在国家层面和国际层面所能起到的作用及其相对“不成熟”来看,增加DSB的此种强制权力并不能起到使不一致措施符合适用协定的作用。WTO下增强的矫正正义可能会招致成员当局的抵抗,容易使其产生一种错觉,认为WTO制度已“走得太远”而不再保护其利益。[23]
  追溯性补偿还面临一个问题,那就是应从何时开始计算补偿的问题,是应从专家组报告或上诉机构报告通过之时还是从违反措施开始实施之时开始计算?如果补偿具有追溯力,有的案件最早甚至可追溯到20世纪40年代,补偿数额简直无以数计。[24]
  (二)强制性补偿
  赞成使用强制性补偿的成员政府和学者认为,补偿可以促进贸易,而不会限制贸易,相反,中止减让却会限制贸易。[25]但根据现行DSU的规定,补偿只是自愿的。因此,厄瓜多尔提出了强制性补偿的建议,瑞士等国则表示支持。甚至在明确反对此提议的欧共体内部也并非意见一致,欧共体委员会首席法律顾问Allan Rosas就提出了一种通过仲裁裁决来强制性确定补偿的设想,即仲裁人首先确定需要进行补偿的利益丧失或减损程度,然后再决定由败诉方提供与利益丧失或减损程度相同的补偿。况且,《服务贸易总协定》(GATS)规定,可以通过仲裁来修改现行减让表。[26]这样一来,仲裁机构的任务就成了审查要修改减让表的成员所提供的补偿性调整或受害方所请求的补偿调整,并找到一种平衡权利与义务的最终办法,以维持比谈判前具体承诺减让表的规定更为可取的互利贸易承诺水平。
  一旦DSU引入强制性补偿措施,那么,它就有可能成为起诉方援用的最后手段而使报复的存在失去意义。但是,如果有关成员拒不执行强制性补偿的裁决,胜诉方就再也没有可援用的程序来维护自己的利益。因为补偿需要有关成员本身作出减让而不是起诉方中止减让,如果有关成员拒不执行,对它自己而言这很容易办到。仅从这一点来说,强制性补偿作为最后手段的设想是行不通的。有人可能会进一步构想,那就不把强制性补偿作为最后一种手段,如果有关成员不执行补偿裁决,起诉方还可请求授权报复。这一预设的安排显然不当。因为在请求授权报复之前的这一项补偿仲裁无疑又为有关成员规避执行裁决的义务提供了可乘之机,即延长了执行的期限。欧共体、韩国、泰国等国对此表示反对。
  (三)金钱补偿
  关于金钱补偿的设想,其实早在1966年的“乌拉圭援用第23条案”[27]中就已提出。鉴于发展中国家尤其是最不发达国家与发达国家之间经济实力相差悬殊,乌拉圭与巴西联合提出一项动议,主张“遇有对发达国家的措施提出诉讼,并确认该措施对不发达国家的贸易与经济前景产生了有害影响时,专家组得建议:不发达国家无法消除所诉措施的影响或者得不到充分补救时,其所受损失应按双方接受的条件,用赔款来补偿。”这一提案当时几乎遭到发达国家的一致反对。就在当年,GATT法律和组织框架委员会(GATT Committee on Legal and Institutional Framework)成立了一个专门小组来考虑各种修改GATT、第23条的建议,其中就包括对利益受到与GATT不一致的行为损害的发展中国家提供金钱补偿的建议,但该建议未被采纳。[28]此后,在具体案件的专家组中也有不少对此持否定态度。例如,在1989年的“智利苹果案”[29]中,智利曾要求被告欧共体用其他贸易好处或赔款来作补偿,但专家组“注意到总协定并无强制缔约方提供补偿的规定”,未予同意。许多专家组用GATT规则是保护竞争条件的竞争规则”为理论指导,一般不谈论“贸易损害”以及赔偿之类的问题。[30]
  GATT长期实践形成的“补偿自愿且不溯及既往”的理念为DSU所沿袭。但随着WTO争端解决实践的发展,人们发现很少有双方自愿达成补偿协议的情况,补偿的规定简直形同虚设。因此,许多发达国家成员的国内利益集团和发展中国家纷纷又提出建议,要求败诉成员方提供金钱补偿。对于发达国家成员的国内利益集团而言,因为有关成员提供的补偿通常并不在起诉方利益受到损害的部门,所以他们并不当然从补偿中得到好处。至于发展中国家,主要是因为它们的报复能力有限,实施报复也许对报复对象影响不大,反过来却使自己的利益受损。此外,对于败诉的成员来说,提供金钱补偿相对于降低关税或开放市场有时不失为一种更好的选择。[31]如果政府利用纳税人的钱来支付补偿金额,那么来自国内除造成利益丧失或减损的部门以外的压力就会比较大,从而也就会达到促使其政府执行建议和裁决的效果。[32]荷兰学者Macro Bronckers曾指出,金钱赔偿比报复能更有效地促进(政府)执行建议和裁决,因为政府必须得支付昂贵的费用。[33]当然,这种金钱补偿是不具有溯及力的。
  欧共体、澳大利亚、韩国和泰国等WTO成员则对此表示反对。他们认为,金钱补偿只能在极少数情况下才可使用。由于提供补偿要遵循最惠国待遇原则,因而要求有关成员向其他为数众多的WTO成员提供金钱补偿是不现实的。这时,日本提出了一种颇为有意思的观点,那就是,在援用补偿措施时是否适用最惠国待遇原则应取决于所提供的补偿的性质以及所适用的相关WTO协定的规定,该补偿措施是否应在非歧视的基础上实施。[34]这就是说,如果把金钱补偿规定为一种类似报复的可以在歧视性基础上实施的措施,那么金钱补偿就是可行的了。
  对于可否强制要求提供金钱补偿的问题,最近两年的讨论也颇为深入。国际金

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