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【期刊名称】 《中国法学》
晚近欧洲冲突法之发展
【英文标题】 Recent Developments of European Conflict Law
【作者】 肖永平王承志【作者单位】 武汉大学国际法研究所
【分类】 外国法制史
【中文关键词】 欧洲冲突法 美国“冲突法革命”“直接适用的法”例外条款
【期刊年份】 2004年【期号】 5
【页码】 168
【摘要】

晚近欧洲冲突法理论的发展经历了从混乱、嬗变到法典化趋势的过程,受到了美国“冲突法革命”的影响,主要表现在“直接适用的法”理论的产生、例外条款的出现和冲突规范中实体因素的考虑等。现在,欧洲在冲突法和实体法方面成功的双重协调是其显著特点,但冲突法的基点仍然是萨维尼的理论。法律规则的地域范围仍是冲突法理论探讨的永恒主题。

【英文摘要】

Reviewing and summing up the development of European conflicts law in the half past century,we can see that its theory has experienced the turmoil and the gradual transformation and the codification.During the process,European conflicts law has been influenced deeply by“U.S.Revolution of Conflict of Laws”, which could be revealed by the appearance of the doctrine of“Lois d’application immediate”,escape clause in the statutes and COnflict—roles with substantive elements,etc.Now,the double coordination between conflicts law and substantive law is the notable character of European conflicts law,but the European doctrine in the field of conflicts law still stays under the spell of Savigny.The territory limit on rules of law is the eternal topic in theory and practice in European conflicts law.

【全文】法宝引证码CLI.A.12388    
  
  世界冲突法的中心是一部从欧洲向美国转移的历史,欧洲冲突法的发展一直是学者们关注的重点。在20世纪后半叶,欧洲学者将其注意力投向了美国的冲突法革命。1981年,在国际私法发源地——意大利波伦那召开的关于美国冲突法理论对欧洲法律影响的国际研讨会,标志着欧洲学者对现代美国冲突法学说研究的一个高潮。伴随着美国冲突法革命浪潮的逐渐退去,欧洲经济、政治、法律一体化的浪潮日渐汹涌。欧盟统一国际私法作为欧盟法的重要组成部分,不仅直接影响了成员国国内冲突法规则,对非成员国的冲突法也产生了重大影响。本文拟以当代欧洲冲突法的发展进程为主线,在比较分析美国冲突法革命对欧洲冲突法影响的基础上,着眼于欧盟统一国际私法的运动轨迹,对欧洲冲突法和实体法的双重协调及交互影响进行深入剖析,希望揭示和把握欧洲冲突法晚近发展的特点和规律。
  一、现代欧洲冲突法的发展历程
  (一)20世纪六、七十年代的混乱期
  在20世纪六、七十年代,冲突法不仅在美国、在欧洲也是处于一片混沌状态。欧洲传统管辖权选择方法的支持者们开始投身于大西洋彼岸“冲突法革命”的浪潮中,对传统冲突法的僵化及抽象的教条主义口诛笔伐,开始关注隐含在实体法中的政策和利益,并以此作为解决法律冲突的指导方针。
  冲突法理论中历来存在着两种观点:管辖权选择规则的支持者认为,冲突法的最高境界是达成判决结果的协调一致;反对者则认为传统的冲突法缺乏社会价值,应注意“冲突法正义”与“实质正义”的区分。美国的冲突法理论,在卡弗斯(Cavers)、柯里(Currie)、艾伦茨威格(Ehrenzweig)和莱弗拉尔(Leflar)等著名学者的推动下,主张抛弃传统的管辖权分配方法。相比较而言,在欧洲并非所有的学者都支持摈弃萨维尼在1849年建立起来的管辖权选择(jurisdiction—selection)规则体系。[1]相反,许多学者认为,传统方法有些地方设计仍十分精美,经过几代学者的努力,它已潜移默化地改变了传统的冲突法规则,管辖权选择规则正从中立向多样性发展,实体政策也被内化为一类连结因素。1964年,克格尔(Kegel)在海牙国际法学院的演讲中敲响了美国“冲突法危机”的警钟,他认为这是由于美国冲突法对实体政策及利益过于迷恋造成的。[2]
  (二)20世纪七、八十年代的嬗变
  进入20世纪七、八十年代以后,无论在美国还是欧洲,学者们对探讨法律选择方法的激情已大大消退。就欧洲而言,论战双方似乎以平局收场,无论是古典的管辖权选择方法还是现代的价值利益分析方法都找到了各自的发展方向。欧洲的法律选择方法大体上与19世纪相同:机械而中立。它依然是建立在这样一种假设之上,即国际民商事关系应该被适当地分配到各自所属的法律体系中去。通过对抽象的连结因素,诸如国籍、住所、履行地、侵权行为地以及物之所在地的运用,确定所要适用的准据法,而不考虑该法的具体内容。只有当该法的适用将导致实体结果的不可接受,才会以公共政策为由排除其适用。在欧洲,这仍然是法律选择问题的起点。
  然而,传统方法已经在悄悄地发生着变化,欧洲冲突法不再生活在“冲突法正义”的“真空”中。[3]
  首先,传统冲突法的机械性随着“半开放”冲突规范的出现而有所缓解,如在连结因素中融入例外条款,允许法院适用其他国家的法律,只要能证明案件在实质上与该国具有更密切的联系。这可以从1980年欧共体《合同义务的法律适用公约》(以下简称1980年《罗马公约》)第4条的规定中得到印证,该条首先列举了几项与合同有最密切联系的推定,随后又规定:如果从整体情况看,合同与另一国家的关系更为密切,则适用该国法律。在《瑞士联邦国际私法法规》中,除当事人合意选择法律外,其他所有法律选择条款均受这种例外条款的限制,允许法院在所有的案件中适用“自体法”(proper law),这意味着,预先设定的连结点并不都将指向最密切联系国家的法律。
  其次,“直接适用的法”或“优先规则”理论已被许多欧洲国家的法律所认可,海牙国际私法会议以及欧共体所制定的许多现代的法律选择公约中也有此规定。例如,欧共体《非合同义务法律适用公约草案》第19条规定,本公约不得限制法院地强制规则的适用,而无须考虑其他适用于该非合同义务的法律。这种条款允许法院考虑占支配地位的法院地的利益,即使它的冲突规则指向了外国法。
  再次,这一时期还出现了一种新型的法律选择规则,它并不寄希望于预先设立的地理意义上的“最密切联系”或最紧密关系,而是着眼于所适用的法律具备最大的利益。这类规则主要涉及具有从属关系的当事人间的法律问题,诸如父母与子女间、雇主与雇员间、专业的货物或服务供应商与消费者间等等。这类旨在保护弱方当事人的法律选择规则充满了考虑法院地实体法政策的色彩,此时,已不可能对联系的密切程度做出中立的评判。这依然可以从《罗马公约》中找到印证:公约第5条第3款规定,消费合同适用消费者惯常居所地的法律;第6条第2款第1项规定,雇佣合同受雇员惯常进行其工作地的法律支配。虽然这类冲突规则并不必然有利于弱方当事人,也许商品提供者营业地法能给消费者提供比其属人法更好的保护,但是,这种法律选择规则至少可以保证给弱方当事人以充分平等的保护。
  如今,欧洲冲突法中还出现了一个更具政策导向性的机制,即选择性引导规则。它所指向的法律,能达到预设的最佳适用效果,如冲突规则中的“支持协议原则”(favor negotii),允许法院从众多备选答案中选择使协议有效的法律(lex validitatis),以对抗认为协议不合法或无效的解释。我们在许多类型的法律选择规范中都能看到这种选择性引导规则的身影,尤其当法院地的实体法显示出强大的国内政策倾向时更是如此。譬如,如果法院地法倾向于承认非婚生子女的合法地位,它的冲突规则就可能允许在父亲和非婚生子女各自的本国法或住所地法中做出选择,甚至还有可能选择法院地法,以达到有利于非婚生子女的目的。反之亦然,为了达成所追求的结果,适用法院地法也许是强制性的,外国法只有在其适用结果与法院地法相差无几时才会作为一种例外得以适用。因此,很难说这种注入了某种偏好的法律选择规则符合冲突法正义的要求。法小宝
  此外,欧洲冲突法的另一变化还表现为当事人意思自治权利的扩张。1980年《罗马公约》第3条赋予当事人在国际合同中完全的选择自由,这意味着他们绕开第456条规定的本应适用的强制性或非强制性规则。[4]然而,当涉及第5、6条的消费者合同和雇佣合同时,为了保护弱方当事人的利益而对这种选择自由进行了限制:如果当事人选择的法律给消费者和雇员提供的保护低于他们在未作选择时根据强制性规范所享有的保护水平,则后一法律优先。这些规定表明,冲突法中的选择自由与蕴含在实体法背后的政策之间存在着紧密的联系。一方面,强烈的国内政策有可能获得实体法中强制性规则的支持;另一方面,强制性规则的缺失,意味着当事人可以自由地改变他们之间的法律关系,而不受隐含在法律规定中的社会政策的约束。
  总之,欧洲冲突法正逐渐远离它所追求的传统目标,如判决的协调、结果的可预见性或者冲突法正义等。应该说,欧洲法律选择方法对实质正义的追求仍是欲说还休、遮遮掩掩,只不过它给法院留下了更大的机动空间:或者是在规则中赋予实体政策或倾向性的主张,或者是在理论中考虑实体法的强制性特点及潜在政策,或者是为当事人的意思自治赋予更大程度的自由。简言之,传统的“盲目的管辖权选择”方法已经融入了一套行之有效的工具,以求得个案的公正。[5]
  (三)20世纪末欧洲冲突法的法典化趋势
  所谓冲突法“法典化”,其实就是冲突法法典编纂作为一种运动在各个国家和地区的展开和蔓延过程。虽然近代欧洲法典化运动主要发生在欧洲大陆,但是,法典并非大陆法系所独有。一方面,在普通法系国家,时至今日,都拥有数量极多的法典;另一方面,就大陆法系国家本身来说,也不一定都有法典。例如,匈牙利和希腊虽然长期以来属于大陆法系,但直到“二战”后,它们才分别编纂了民法典。[6]这一事实提醒我们,仅仅从形式层面很难理解欧洲法典化运动的内在意味。[7]如果我们不把法典编纂仅仅当作一种形式,而看成是对某种思想的表示并试图理解这种思想,从而弄清它为什么要通过法典形式表示出来,那么就能够了解比较法中所提到的法典的意义了。[8]
  如果说欧洲冲突法在理论上对美国现代学说的接受表现出羞答答的钟情,在立法上的态度则要明朗多了。[9]10年前,许多学者还在为《瑞士联邦国际私法法规》的出台而欢呼,认为它是国际私法(冲突法)法典化运动的“高潮”。[10]但在短短10年之间,这股浪潮已被一波接一波的新浪潮所掩盖。[11]在20世纪最后的十几年,一个接一个的欧洲国家高举创新大旗,对自己的冲突法进行大刀阔斧的改革,相继制定和颁布了新的冲突法法典。
  虽然欧盟国家间有关管辖权及判决的承认与执行等问题已由《布鲁塞尔公约》和《卢迦诺公约》调整,但法律适用问题仍属各国国内法范畴。除了1980年《罗马公约》,侵权及其他领域仍由各国国内法进行调整。就连英国也在1995年颁布了《国际私法<杂项规定>法》即Private International Law(Miscellaneous Provisions)Act 1995,[12](以下简称1995年《英国国际私法法》)对冲突法的某些领域,尤其是侵权领域进行了统一。正如皮特·诺斯爵士(Peter North)所言:在英国,冲突法领域最令人瞩目的变化是制定法的发展远远超过司法判例的发展。[13]
  美国学者早就对合同和侵权领域已成型的冲突规则颇有微词,而欧洲冲突法的法典化反其道而行之,在美国学者认为不适合进行立法的领域开始了法典化的工程。为什么欧洲晚近冲突法立法要涵盖那些被美国学者认为不适合进行立法的领域呢?探究其原因,无外乎以下两点:
  第一,欧洲冲突法的改良为欧洲冲突法的法典化奠定了理论基础。经过20多年的理论酝酿,传统的法律选择规则逐渐被修补而没有被抛弃。由于对法律稳定性的考虑和对结果可预见性的追求早已根植于欧洲法律传统,这在欧洲冲突法法典化的进程中表现得尤为瞩目。在大多数学者看来,美国意义上的“方法”与法典化的理念不相匹配。虽然美国现代冲突法学说的变革开阔了欧洲冲突法学者的眼界,使他们开始向往大洋彼岸的新观点。但是,美国的激进派观点并未被欧洲学者接受,只是改良派主张的通过灵活开放的连结点来改造传统冲突规范的观点已为欧洲学者所认同。这种认同逐渐体现在晚近欧洲一些国家的冲突法立法中,最突出的表现便是“最密切联系原则”已经为近年来几乎所有欧洲国家冲突法立法所接受。[14]
  第二,冲突法法典化的理由正是来源于法典化本身:追求法律规范的系统化、引进法律规范的效力等级、明确各种相互依赖的法律解决方法、清楚明白地综合各种法律规范等。法律体系的观念作为思想启蒙运动的产物早已扎根于欧洲的法律传统,以民法典为例,从《法国民法典》到《奥地利民法典》再到《德国民法典》及至《意大利民法典》和《瑞士民民法典》,它们都是每一时期的典型代表。澳大利亚民法学家瑞安曾说过:“《法国民法典》和《德国民法典》概括了在历史发展的某个阶段上法国人和德国人对法律所做的贡献,它们的颁布使世界法典化的进程达到了最高潮。这两部法典在民法的发展史上形成了一个新的转折点。”[15]在冲突法领域,意大利政治家曼西尼想要在世界范围内统一冲突规范的梦想虽未能实现,但欧陆各国依然没有放弃朝这一目标的努力。
  虽然人们对于在家庭和继承领域制定统一的冲突规范的必要性已达成共识,争论的焦点是在合同和侵权领域制定法典是否合适。瑞士联邦国际私法起草委员会主席维谢尔教授坦言,起初他们并不打算将合同和侵权问题都纳入法典的范畴,但后来意识到,如果一部国际私法典在这两个问题上留下空白,将会遭致国会的反对和法律界的不满。[16]晚近,英国1995年、德国1999年的国际私法法规,均将其调整范围延伸至侵权领域。
  二、欧洲冲突法对美国“冲突法革命”的回应
  美国的冲突法革命,理论上来源于20世纪30年代盛行的实证主义法学派,到了60年代,柯里的政府利益分析学说将其推向了高潮,其他理论,诸如莱弗拉尔的“较好的法律”、巴克斯特(Baxter)的“比较损害方法”等也引起了欧洲学者的极大关注,并在一定程度上动摇了传统理论。回首欧洲冲突法近半个世纪的发展历程,不难发现美国冲突法革命的浪潮留下来的种种痕迹,欧洲冲突法与美国冲突法一起成为20世纪冲突法发展的两大中心。
  (一)政府利益分析方法和“直接适用的法”的理论
  柯里的政府利益分析方法在欧洲引起了广泛讨论,多数老一辈学者对此持反对意见,如德国学者茨威格特(K.Zweigert)就对政府利益分析是否适用于所有的国际私法案件提出了质疑,他认为政府利益的提法极易引起人们的忧虑,担心这种公法上的概念会成为国际私法上占支配地位的因素。[17]柯里的理论很快就在欧洲找到了知音,那就是希腊著名国际私法学家弗朗西斯卡基斯(Francescakis)在1958年提出的“直接适用的法”理论,不过,这种理论渊源最早可追溯至萨维尼的《现代罗马法体系》。
  “直接适用的法”的理论前提是,在每一法律体系中都存在着一些实体规范,由于其特殊性质、目标或政策,可以不考虑正常的冲突规范的要求而予以直接适用。如《瑞士联邦国际私法法规》第18条规定,瑞士法律中的强制性规定,基于其特殊目的,可以无须冲突规范的指引而予以直接适用。[18]
  根据传统的国际私法理论,经冲突规范的指引,所应适用的外国法只有在其规定本身或其适用的结果与法院地的公共政策相抵触时,才排除该外国法的适用。《瑞士联邦国际私法法规》第18条的特殊性在于,由于瑞士强制条款的特殊目的,而必须适用瑞士的强行法。该条规定赋予法官适用法律上的弹性,对于如何解释“特殊目的”,属于法官自由裁量的范畴,这难免陷于扩大内国法适用的结果,从而有违国际私法立法的初衷。[19]1980年《罗马公约》的报告人居利亚诺曾直言不讳地指出,必须将自由裁量权赋予法官,这在两个不同国家相互矛盾的强制性规则同时有条件适用于同一情况,而又必须在它们之间做出选择时表现得尤为突出。[20]
  普遍认为,《瑞士联邦国际私法法规》第18条所指的强制性法律规范表明法院地国在相关问题上的强烈政策(strong policy)考虑。这些规范涉及对市场和国民经济的调整与控制(如反垄断、进出口限制)、对土地财产上国家利益的保护(如禁止外国人取得本国土地)、对货币来源的保护(如外汇平衡的保障)、对证券市场的控制(如兼并和信息披露)、对环境及劳动者的保护(如工作时间、最低工资保障)等问题。[21]在所有这些案件中,强大的政府利益在法律适用问题上起着决定性作用。这种根据规则的实体内容、立法目的和政策来决定其空间适用范围的做法不由让人想起柯里的政府利益分析方法,因为二者在本质上都属于单边主义的方法。
  政府利益分析方法和“直接适用的法”的理论,是两大法系冲突法理论在20世纪末相互接近的重要体现,二者共同促成了单边主义方法在欧美的复兴。政府利益分析方法建立在普通法的个案分析和对具体规则的特定分析基础之上,拒绝对规则所隐含的政府利益作一般性的概括;与此相似,“直接适用的法”的认定也需要法官在个案中进行和完成,“直接适用的法”理论也具有强烈的政策因素,强调国家经济政策的实现和对社会普遍利益以及国家利益的保护。
  诞生于“冲突法革命”浪潮中的政府利益分析方法试图以新的单边主义方法完全取代多边主义方法,以适用于所有的私法领域,它与传统多边主义方法是相互对立、相互排斥的。相形之下,“直接适用的法”的理论在欧洲大陆的发展并没有促成欧洲大陆冲突法理论的革命性变化。[22]在欧洲大陆,“直接适用的法”的理论一般只适用于经济法性质的法律部门,是对多边主义方法占主导地位的欧洲冲突法的完善和补充。从表面上看,它排斥了多边主义规则而直接予以适用,但实质上它和多边主义方法相辅相成,因为“直接适用的法”的理论以多边主义方法的普遍存在为前提,排除多边主义规则只是“例外”。但在政府利益分析方法中,根本就不存在可以排除或撇开的多边冲突规则,因为政府利益分析方法自始就全面否定多边主义方法。[23]
  作为欧洲版本的政府利益分析理论,“直接适用的法”的优先地位已被普遍接受。在很长一段时间里,这些法律规范是通过“积极的”公共政策来实现的。如今,在所有法典编纂中,公共政策的“消极”功能已日益凸显,例如,当外国法与法院地正义的观念相违背时排除其适用。[24]争论较多的问题是,法官是否必须考虑其他法律体系中的“直接适用的法”,而不考虑法院地法及其冲突规范的指引。对于第三国强行性规范的适用,有两种截然不同的观点。反对派认为,如果适用第三国“直接适用的法”,就会产生很大的不确定性因素,造成损害当事人利益的严重不公正。“直接适用的法”一般表达了外国立法者的政治目标和利益,法官若在审判过程中不得不去考虑具有政治性的法律规范,则会把政治职能加在法官身上,不符合法官的一般责任,实践中难以操作。赞成派则认为,从维护交易安全的角度考虑,应适用第三国“直接适用的法”,而不应先验地概括反对适用第三国“直接适用的法”,应以个案分析来决定,适用第三国“直接适用的法”有利于实现案件判决的国际协调,出于国际礼让,也应考虑适用第三国“直接适用的法”。[25]《瑞士联邦国际私法法规》第19条和1980年《罗马公约》第7条第1款明确表示,在某些情况下,可由法官自由裁量决定适用非经冲突规范指引的第三国的强行规范。在这里必须存在着政府利益,同时应综合考虑第三国的利益。《瑞士联邦国际私法法规》第19条第2款就包含进行利益分析的指导原则,即在决定是否适用第三国的强制性规范时,应考虑适用的目的及后果,以实现瑞士法律概念上认为正确的判决结果。一个有趣的现象是,就最终判决而言,实体结果是决定性因素。美国理论的影响,尤其是柯里的理论是不能忽视的,二者的交点就在于单边主义的方法,也就是说,第三国的实体规范可以绕开调整该法律关系的冲突法而予以直接适用。
  但是,《瑞士联邦国际私法法规》第19条和1980年《

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