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【期刊名称】 《中国法学》
行政法中的法律保留原则研究
【英文标题】 A Research on the Legal Reservation Doctrine in Administrative Law
【作者】 黄学贤【作者单位】 苏州大学法学院
【分类】 其他【中文关键词】 行政法 法律保留原则 研究
【期刊年份】 2004年【期号】 5
【页码】 45
【摘要】

法律保留原则是依法行政原则的重要内容,但法律保留原则与长期以来被认为同样是依法行政原则之一的法律优位原则存在显著的差异,法律保留原则更能体现依法行政的本质要求因而构成依法行政的特有原则。法律保留原则自近代产生以来其本身也发生了重大的变化,在“法律”的范围上从议会法发展到既包括议会法也包括行政立法;在保留的事项上从侵害行政发展到包括侵害行政、内部行政、给付行政在内的所有行政;在保留密度上从纯粹的行为法发展到既有行为法也有组织法。构成现代行政重要特征的自由裁量行为同样受发展了的法律保留原则支配。我国现行行政法治实践中法律保留原则逐渐得到重视,但是仍然存在诸多弊端。

【英文摘要】

Though the Principle of Priority has been regarded as one of the important principles in the process of administration by law,it’s totally different from the Principle of Reservation,the latter one has become the Unique principle in the process of administration by law because it call better embody the nature of administration by law.The Principle of Reservation has experienced profound changes since it emerges in modem times.The scope of reservation has extended from parliamentary law to administrative legislation;its casus reservatus from administration violation to all kinds of administration including internal administration and prestation administration;its reservation intensity from pure administrative act law to constitutive law.The administrative discretionary act which being the significant character of modem administration also controlled by the developed Principle of Reservation,though such principle has been gradually paid more attention than before in administrative judicial practice,more malpractice are still existed.

【全文】法宝引证码CLI.A.12395    
  随着近代行政法的产生,依法行政原则从而法律保留原则开始出现,并一直指导着行政行为。但是自近代以来,行政行为从而行政法学有了并正在发生着巨大的变化。那么,作为行政行为之重要指导的法律保留原则,经历了并将要发生哪些变化呢?该问题的探讨无论是对我国飞速发展的行政法治实践,还是对我国日益完善的行政法学均具有重要意义。
  一、法律保留原则与依法行政
  依法行政是法治条件下对行政行为的最基本要求,而法律优位和法律保留则又是依法行政原则的两个最为重要的支柱性原则,这一点已经为许多国家和地区所确认。[1]所谓法律优位,简单地讲就是指一切行政行为均不得与法律抵触,行政机关不能采取与法律相抵触的任何措施,法律与任何行政行为相比都处于最高位阶。由于法律优位原则并不要求所有行政行为都必须有明确的法律依据,只需要不违背现有法律规定即可,所以,法律优位原则又被称之为消极依法行政原则。法律优位原则的目的在于防止行政机关实施行政行为时违背法律,而要达到这一目的,首先必须严格确立法规范之间的等级,也即法规范之间的位阶;其次法律规范本身必须具体明确,切忌内容的空洞。这就是法律优位原则的两个基本前提。由于法律优位原则的根本目的就是要禁止违法的行政行为,所以法律优位原则无论就其行为不得违法的内容,还是其无条件地适用于所有行政行为的要求,都容易为人们所理解。
  所谓法律保留原则,简单地讲就是指行政行为必须有法律的依据,也即行政机关只有在法律有明确规定的情况下才能作出积极的行政行为,否则就构成违法。法律保留原则依其适用范围,具体又可分为“侵害保留说”、“全面保留说”、“重要事项保留说”、“机关功能说”、“权力行政保留说”等。所谓侵害保留说,简单地讲就是指行政机关在作出“侵害”相对人权利或者课予相对人义务等不利行政行为或称“负担行政”的情形下,必须有法律的根据。而对相对人的“给付行政”则不需要有法律的根据,属于行政自由裁量的范围。[2]所谓全面保留说,简单地讲就是指所有行政行为都必须有法律的根据,不管行政行为是“侵害行政”,还是给付行政(或称授益行政)都必须以法律为依据。所谓重要事项保留说,又称为本质性保留说或者本质事项保留说,是指不仅干涉人民自由权利的行政领域应适用法律保留原则,而且在给付行政领域中凡涉及人民基本权利的实现与行使,以及涉及公共利益尤其是影响共同生活的“重要基本决定”,应当有法律的明确规定。机关功能说认为,所谓重要事项有时显得空洞而无内容,因此,在具体情形中还必须有具体的标准,并进一步认为这个具体的标准就是“符合功能之机关结构”。对机关功能说的最好解释是德国联邦法院曾指出的:对国家之决定而言,不仅以最高度的民主合法性为依据,尤其要求尽可能正确,也就是说,依照机关的组织、编制、功能与程序方式等考虑,由具备最优条件的机关来作出国家决定。[3]所谓权力行政保留说,简单地讲就是指无论是给付行政,还是侵害行政,凡是权力行政都需要有法律依据。[4]
  虽然法律优位原则和法律保留原则作为依法行政原则的两个基本要求,不仅为人们所一般理解,而且为各国(地区)的法律所明确规定,但实际上更能体现依法行政本质要求的是法律保留原则。因为法律优位原则只是消极地要求行政机关的行政行为不得与法律相冲突,当法律对某个事项未作具体规定时,法律优位原则则无能为力。这种任何行为均不得违反法律的规则,在法治国家除了行政机关应当遵守外,其他任何主体例如民事主体也都应当奉行。从这个意义上来说,法律优位原则不仅是依法行政的基本原则,而且也是其他部门法的基本原则。如果说法律优位原则只是要求行政机关与公民平等守法的基本准则,那么,法律保留原则则是对行政机关守法的具有本质性的特殊要求,因而构成依法行政的特有基本原则。法律保留原则使行政权受到法律的有效控制,并使得行政权的运行具有可预见性。但是法律保留原则与法律优位原则相比,无论在内容的丰富性上还是在要求的复杂性上都更加值得探讨。
  二、法律保留原则的经典涵义及其发展
  从起源上来说,法律保留原则起源于19世纪的“干涉行政”,是19世纪作为宪政工具而发展起来的一项重要原则。其最初的意义或称经典意义是指行政机关如果要对私人的财产和自由进行干预,必须得到议会所制定的法律的明确授权,否则就构成违法。这时的法律保留有两个明显的特征:第一,由于这时的政府奉行“管得最少的政府就是最好的政府”之理念,依法行政就是要将行政权置于立法权的严格控制之下,所以就法律保留原则中的法律而言,就是指议会制定的法律,也就是说是指狭义上的法律,这时的法律保留称国会保留或绝对保留。第二,就法律保留之事项而言,由于这时的政府主要是充当“警察局”、“邮政局”之角色,其职能主要是从外部保障经济自由竞争的自律运行秩序,而且这种为保障市民社会自律运行秩序的行政也被议会以法律限定在必要的最小的限度内,以尽可能减少对市民社会的侵害。所以这时法律保留之事项从内容上来说是“侵害保留”。当然,由于当时的行政是以秩序行政、规制行政为主的,所以,从某种意义上来说当时的法律保留实质上就是“全面保留”。
  具有上述两个明显特征的经典意义上的法律保留原则,是与经济上处于自由竞争,从而政治上要求对行政权予以无以复加之严格限制的自由法治国时代对行政权的要求相适应的。20世纪特别是第二次世界大战以后,随着自由竞争时代的结束,行政权之膨胀化的特征日益明显,给付行政的领域越来越呈扩大的趋势,而且司法审查的范围也越益扩大。行政权的不断扩张使得法律对行政的控制在原有的基础上又有了新的理由。这样对行政权予以法律统制的经典意义上的法律保留原则必然遇到现代行政的挑战。这种挑战的核心是法律能在多大的范围以及在何等程度上对行政进行统制。
  首先,法律保留原则中的“法律”不再仅指议会所制定的狭义上的法律,而是包括行政机关的行政立法在内的广义上的法律,也就是说不再一概适用国会保留或称绝对保留。进入20世纪尤其是第二次世界大战以后,行政权的膨胀化、技术化之特征使得原有立法机器的运转迟缓与飞速发展的行政管理实践之间不可避免地发生了矛盾,而解决这一矛盾的出路就是行政机关通过议会的授权获得了相应的立法权,此即所谓的行政立法。这样行政机关原来的只能依照议会所立之法行事的机械的依法行政,就发展为也能依据自己的立法行政。在现代社会“不承认行政立法就意味着把当事人置于无权利保护的境地。”[5]那么这不是与法律保留原则矛盾吗?其实,现代行政法治解决这一矛盾的出路是:第一,法律保留原则要求某些事项只能由议会法律规定,任何行政机关绝对不可涉及,即国会保留或者称之为绝对保留,这是法律保留的核心;第二,某些可以由特定行政机关立法的事项,事先也必须有议会的授权,即相对保留;[6]第三,对法律尚未作出规定而又不属于法律保留的事项,行政机关对其作了规定时,一旦有了法律的规定,则必须立即对行政立法进行废、立、改,以求得与法律的一致。通过这些途径使得行政立法始终处于议会的监控之下。因此,行政立法行为的性质虽然有别于具体行政行为,但是归根到底仍然是行政行为,而不是立法行为。也正因为如此,现代各国一般都强调在影响到公民、法人或其他组织的基本权利时,必须由议会制定的法律予以规定,行政机关在任何情况下都不能染指,并将这一规则通过宪法或者其他宪法性法律予以确认。
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  其次,法律保留原则的适用范围也不仅仅停留在侵害行政领域,而要扩大到内部行政、给付行政等行政领域。
  虽然随着现代行政的发展,侵害行政的领域越来越小,但是公共利益与私人利益的矛盾在任何时候都是始终存在的,而当公共利益与私人利益发生矛盾,使得牺牲私人利益成为必要时,侵害行政就不可避免。但是任何侵害行政都必须奉行法律保留原则,而且在影响到相对人基本权益时,还必须有议会法的保留。在这一点上现代行政法上的法律保留与传统行政法的法律保留可以说是一致的。所不同的是现代行政法上的法律保留更加强调法律应当对侵害行政的对象、内容、程序以及相应的法律后果等作出明确的规定,以使得侵害行政不仅可以预见,而且可以衡量。[7]
  长期以来,内部行政因其是对行政机关(包括其他行政主体,文中其他地方也同)自身的人员或事项进行组织、管理与调节的活动,而被视为无须由议会法加以调整,并被排除在司法审查之外。其重要理由是内部行政不对外部行政相对人产生影响,故应当由行政机关自行调节,这就是所谓的特别权力关系理论。这种特别权力关系理论在德国等大陆法系国家盛行了很长时间,但随着民主政治的发展,第二次世界大战以后尤其是20世纪70年代以后,特别权力关系理论受到越来越激烈的挑战。1972年德国宪法法院在一个关于刑罚执行的判决中终于突破了长期占有重要地位的特别权力关系理论,联邦法院认为,“基本权利可以适用于刑罚执行,只能通过或者根据正式法律加以限制,因此抛弃了作为正当根据的特别权力关系。”这一判决不久又在教育领域产生了相应的效果,“基本法规定的法治国家原则和议会民主原则要求立法机关自行作出有关教育领域的重要决定,而不能放任给教育行政机关。”在内部行政问题上特别权力关系理论被突破的更加显著的标志还在于“这种认识得以证实和强化:基本权利不仅需要实体法保障,也需要相应的组织和程序形式予以保障(通过组织和程序的基本权利保护)”,因此,“法律保留不仅适用于国家和个人之间的实体法律关系,而且还适用于行政组织和行政程序。行政机关的任务和结构,行政主体的设立,行政机关的管辖权,基本权利的行政程序的模式,都必须由法律确定。”[8]
  随着特别权力关系理论的逐渐消退,在内部行政适用法律保留原则问题上的纷争已经越来越小,越来越多的内部行政行为被纳入法律保留原则的适用范围。但是在给付行政是否适用法律保留的问题上则历来是纷争不断。德国有的行政法学者认为服务行政不必要遵循严格的“法律保留”,在没有明确法律规定的情况下,行政机关也可以为服务行政。[9]但也有学者认为国家资金的分配是为了确保实现特定的社会、经济和文化政治的目标,因此必须由具体规定其分配、赋予公民相应主观权利的具有约束力和可预测性的法律予以确定。在给付行政方面,实际上也存在两种不合法的情况,即该给付的不给付、不该给付的却给付,事实上,拒绝提供国家给付给公民造成的侵害可能并不亚于对财产和自由的侵害。例如“拒不提供补贴可能使经济企业破产,拒不提供助学金可能导致学生辍学。与此相应,对自由和财产的侵害(要求经营者在其经营设施上安装某种防护装置,要求学生遵守命令的规定)具有完全相同的意义。”因此,“关于法律保留是否以及在何种范围内包括给付行政,存在争议。由于大多数给付行政领域受到法律调整,这种争议在很大程度上失去了意义。”[10]
  我们认为,既然政府动支财源的行为具有侵益性质,既然对一部分人的给付意味着对另一部分人的不给付或者少给付,既然在给付行政上存在该给付而不给付或不该给付却给付之可能,则给付行政必须受法律保留原则的支配。但必须注意的是,“法律保留只对‘正常案件’是必要的,即以社会、经济和文化为目的给付,以及在较大的人群或者较长时期分配给付。对突然出现的非常情况,如自然灾害、特别是经济危机,不需要(事先)规定授权,否则,即不可能提供必要的即时救济。这可以认为是一种特别行政权限——与即时侵害类似的权利。”[11]
  随着现代行政的发展,行政行为的方式发生了重大的变化,这不仅表现在从侵害行政到给付行政,而且还表现为行政合同、行政指导等大量新型行政行为的出现。这样在法律保留问题上又必然产生出如下的问题:法律保留中的法律是否一定是行为法?组织法甚至宪法能否成为法律保留中的“法律”?这个问题用台湾地区学者的话来说就是法律保留之“保留密度”。
  我们认为,关于法律保留中的“保留密度”应作具体的分析,对于侵害行政而言,行政机关不得以组织法更不得以宪法上关于行政机关的职权范围之规定为正当理由而采取相应的行动,必须有行为法的依据,而且侵害越严重,保留密度应当越精确并越要遵守国会保留。对于给付行政而言,一般情况下行政机关也不得以组织法更不得以宪法上关于行政机关的职权范围之规定为正当理由而采取相应的行动,必须有行为法的依据,而且给付越大,保留密度应当越精确并越要遵守国会保留。这样才能促使行政主体依法行政,并为司法机关对行政行为的司法审查提供有力的法律依据,从而更加全面地保障相对人的合法权益。
  对于行政指导而言,其保留的密度就不能一概强调行为法的依据,只要不超越组织法甚至宪法上关于行政机关的职权范围之规定,行政机关的指导就有足够的正当理由。[12]
  第二次世界大战后,随着福利国家思想的盛行,“合作伙伴式国家”观念日渐取代“权威性国家”观念,国家行政之方式也日益由以高权行政为手段,向以平等协商为主要方式的“平等行政”转变。行政合同或称行政契约即是这种新型行政方式之一。对于行政合同而言,由于行政合同的特殊性以及行政合同领域的越来越广泛,法律又不可能对行政机关可以以行政合同方式达成行政目的的情形作出具体而又明确的规定,因此,如果法律规定某一事项不可以以行政合同的方式达成,则行政机关必须严格遵守,否则,该合同无效。反之,则可以以行政合同的方式设立、变更或者消灭公法关系。这即是著名的“行政契约容许性”理论的具体运用。
  “行政契约容许性理论”认为,从行政契约的起源以及行政契约的功能特性来讲,除了法律对缔约权有特别规定,或者依公法关系的性质不得缔结行政契约者外,一般只要有

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