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【期刊名称】 《中国法学》
信息网络传播权立法评价与完善
【英文标题】 A Analysis on Legislation of Information Spreading Right Through Web and its Perfection
【作者】 乔生【作者单位】 南京财经大学WTO研究中心
【分类】 著作权法
【中文关键词】 公众传播权 信息网络传播权 权利创设 权利限制
【期刊年份】 2004年【期号】 4
【页码】 15
【摘要】

信息网络传播权是中国略别于WIPO公众传播权的一项权利创设。中国《著作权法》第10条第12款提出了信息网络传播权,但《信息网络传播权保护条例》尚未出台,信息网络传播权的权利设置,权利所涉各方的利益衡平,技术措施保护及权利限制等种种问题,均有进一步从理论上探讨洞彻,并联系国内外司法与立法实践甄别酌明之必要。

【英文摘要】

The media right of information network is a right creation which has a little different to the right of mass media of WIPO.Article 10.12 Of China’s Copy Right puts forward the media right Of information network. while“the Protection Regulation of the Media Right of Information Network.”hasn’t yet promulgated.The right creation of the media right of information network.the right balance of the patties to whom the right relate and the technical measures protection as well as the right restriction will be necessarily studied in theory and discriminated by linking to practices of judicature and legislation at home and abroad.

【全文】法宝引证码CLI.A.12427    
  加入WTO前夕中国修订《著作权法》,提出了信息网络传播权,并授权国务院制定信息网络传播权保护办法。这无疑是一定程度的受到了WCT及TRIPS协议的影响,并结合本国法律文化特点,充分重视作品在网络传播的保护,试图独立创设的一项著作权利,比之网下“复制权、发行权的涵义延伸”[1]及“向公众传播权”[2]、“向公众提供权”[3]的提法更准确明朗。
  一、中国确立信息网络传播权的依据
  信息网络传播权创设之前,尽管一些政府官员,司法官员及理论权威认为原“著作权法的现有规定,可以直接适用互联网上的侵权行为”或“至少可以由现行法律中的‘等’字来予以调整”[4],然而,立法界并没有接纳这种意见。2001年《著作权法》第一次公开赋予著作权人的信息网络传播权。该权利创设的依据,笔者以为,首先,信息网络传播权不完全等同于传统复制权,或发行权,或两者相加。传统复制权是著作财产权的一项最基本的权利,但各国著作权法对复制有不同的理解和规定,中国历来取狭义的复制权定义,对不同表现形式的“异种复制”不加保护。[5]之所以如此,盖因其复制概念来自遗传学,如《辞海》中的复制,是指“遗传信息从核酸到核酸的转移过程,”[6]它强调复制是一种信息,一个过程,以及复制的合成物与模板的一致性,但不强调复制的异化及多样化。正是这一点,构成中国复制权与美国复制权不同的基础。如至今仍为人们广泛引用的《美国布莱克法学词典》复制论:“A transcript,double,imitation,or reproduction of an original writing,painting,instrument or the like.”[7]强调的是多样化及完全一致,并不强调“过程”。至于传统的发行权,是指为了满足公众对作品的需求,向公众提供一定数量作品的复制件的权利,其不论从传播渠道、形式,均与网络传播相去甚远。就是复制权与发行权的涵义相加起来,也不能充分表达现行信息网络传播权的三大特征:(1)有线或无线的传播方式。(2)向全球任一公众提供作品的目的。(3)使公众拥有在任一时间地点获得作品的任意选择。[8]故中国立法不取网下复制权、发行权向网上的“延伸”说;复制权与发行权相加的“合成”说,而从权利概念上独辟蹊径。
  其次,有利于统一中国信息网络的司法实践。中国自陈卫华诉成都电脑商情报社以来,网络官司不断,但法官判案依据不一,虽曾有最高人民法院的两次司法解释,然涉及具体的著作权利,法院仍免不了从传统的权利概念中去寻找法律依据,特别是在大量引进与中国并不很一致的美国司法理论与实践之后,有关网上纠纷的判决,呈现了法官自由裁量权扩张之趋势。如《大学生》诉首都在线案,主审法官最后认定李翔侵权的法律依据,还是只能圈定在“将他人作品上载的行为也属于对他人作品的复制”,[9]这就说明,要摆脱西方国家网络法律创设的影响,在《著作权法》修订中增设与复制权、发行权等并列的信息网络传播权诚有必要。在世界范围内,至今尚鲜有国家在立法上明确以新的权利概念赋予著作权人的这项权利。当然,不明确创设新的权利也无可厚非,如美国在欧盟提出“向公众传播权”并得到WIPO的大多数国家拥护写进WCT之后,仍用“既有权利”来涵盖作品在网上传播的权利。但这是因为美国在1976年制订的版权法中,已对传统的复制权、发行权作出新的铨释,为现今产生的传播技术留下了适用的空间。在这个问题上,笔者赞同郑成思先生关于知识产权地域性的理论,主张各国政府应当按照各国的实际情况,包括文字、语言乃至表达习惯、特点而创设各自的法律。为探讨一国法律的民族化问题,我们仍以美国的“既有权利”涵盖网络信息传播权利为例,在美国除了复制权、发行权与网络信息传播有关外,还有表演权、展览权也与作品在网上的传输密切相关,特别是关于“机械”表演,“以任何措施或技术传输”及“不论能够接收表演或展览的公众是在同一地点还是不同地点,是在同一时间还是在不同的时间接收作品”等等,几乎都涵盖了网上传播的特点。[10]但是,美国版权法中版权人享有复制权、演绎权、发行权、表演权和展览权等五项权利的表达及概括,毕竟不甚适合中华民族的传统思维。美国可以为了不动摇已经形成的利益平衡状况而不对网络信息传播权利作出规定,中国立法则不必有动摇现有利益状况之忧虑。信息网络传播是一项新的知识产权,中国为之增设并区别于复制权、发行权、广播权等,不仅符合中华民族的思维与表达习惯,也有利于中国的司法实践。此外,由于国情不同,美国立法可以给法院留下更多的自由裁定空间,中国立法则似不须为法官判决留下太多的自主解释权。相反,应为作品与信息网络传播预留更大的发展与规范空间。
  二、信息网络传播权定义分析
  信息网络传播权的定义,是在区别于传统复制权、发行权、表演权、广播权等权利的基础上确定的。但从《著作权法》我们看到,除表演权的规定有可能延伸到网络传播外,其余各种权利均紧守网下传统概念的阵地,不越雷池。立法者这种固守传统概念的严格区分,目的显然是为网上信息传播权的创立准备条件。
  事实上,《著作权法》成功地细分了16项著作权利,特别是增设信息网络传播权,较好地解决了国内在网络传播上关于权利设置问题上的纷争。然而《著作权法》虽倾向于信息网络传播权的独立创设,却在对信息网络传播权定义的把握上尚存犹豫。
  信息网络传播权规定“以有线或无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”,这一定义显然是摘抄了WCT第8条“向公众传播的权利”中文学和艺术作品的作者应享有专有权,“以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播,包括将其作品向公众提供,使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品”一段文字。但是,从行文上理解,第一,WCT规定版权人传播这一专有权仅指其享有“授权”传播或提供作品,至于公众是否在其个人选定的地点时间获得并不属于“著作者”的传播权利,这后者,即“包括”后的文字,显见是指邻接权及其传播方式;第二,WCT规定的这一传播权“以有线或无线方式”向公众传播或提供,显然并不完全局限于计算机和因特网为基础的互联网络。而中国的信息网络传播权,则是一项特定的已经狭义了的权利,它不仅不能完全套用“向大众传播”这一广义的权利定义,而且把“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”的传播方式作为著作者“权利”的构成条件或要素之一。换句话说,“著作者”信息网络传播权不因具有以下三条因素而成立:一是利用有线或无线的设备或方式(这是互联网的技术特征所决定的);二是作品面向公众提供(这是作品在网上传播的目的,与网下的传播本质是相同的);三是“使”(保证)公众的个人在时间地点上自由选择获得作品。这第三项,显然不应属于网上作品版权人(作者及网站)的应有权利或权利的组成条件。美国1998年颁布的《数字化千禧年著作法案》(DMCA)拓宽发行权的概念及定义,就注意强调此种网络上传输作品的发行复制品“未曾转手”。事实上,中国《著作权法》中其他财产权利并无同类的此等要求。如第13项摄制权,若按照第12项信息网络传播权的表达方式:著作权利=作品传播方式+传播对象+传播结果,则应在“以摄制电影的方法或以类似摄制电影的方法将作品固定在裁体上”之后加上“并且借助适当装置放映或者以其他方式传播”,再加上“使公众的个人在影院或家庭自由选择时间观看的权利”。显然,这超出了“摄制权”的范围,著作权利与用什么方式传播有关但与作品是否令人获得或欣赏是两码事。信息网络传播权定义这一失误,既是受WTPO“向大众传播权”立法的影响,也是对WCT第8条的一种生吞活剥。或许立法者这样做是为了使之与广播权相区别,因为这一定义,如果从词语组合上理解,有线或无线的方式向公众传播(提供),如不强调公众的个人可以自由选定时间、地点获得作品的话,显然涵盖了《著作权法》第10条第1款第11项的“广播权”,特别是《著作权法》中对“广播”、“传播”、“转播”以及“通过扩音器或者其他传送符号、声音、图象的类似工具向公众传播”的权利规定,其与网上的多媒体作品传播,几乎就没有太大区别。
  据上,中国关于信息网络传播权的权利增设富有创意,但定义的括定,不论是特指因特网的信息传播,还是涵括互联网络之外的信息传播,均显得偏于鉴取,缺乏创新。
  三、信息网络传播权立法的完善
  《著作权法》仅对信息网络传播权作原则规定,该保护条例尚在孕育之中。未来的保护办法应重视什么,近年司法实践提出了什么要求,以及网上资源共享、权利限制等等,都是应予关注的问题。
  (一)技术措施保护的国际立法与中国立法之存在问题
  随着计算机软件、卫星传播技术和互联网络的发展,特别是随着作品在网上的广泛传播,原本与版权保护无关的技术措施,已逐步与版权保护联系起来。
  技术措施正式纳入版权保护之前,发达国家首先是在计算机软件保护方面为之提供不同程度的保护,如欧共体1991年发布《计算机软件保护指令》[11],其中第7条便规定成员国应当禁止任何人为商业性目的破坏或除去计算机软件的技术装置。美国1992年《家用录音法》规定,为保护数字化录音制品和音乐作品,禁止对管理批量复制的系统和程序进行规避;1993年《北美自由贸易协定》第1707条禁止对加密的卫星传输节目和信号解密;1995年美国白皮书更是详细讨论了技术措施保护与版权保护的关系,并建议在美国版权法中增设一章,加强对技术措施的保护,禁止任何目的或效果在于避开、绕开、消除、静化或规避版权人防止或禁止他人侵犯其专有权的任何程序、设置、机制或系统的进口、制造或发行。在WCT、WPPI之前,白皮书是对技术措施保护提出较多合理化建议的最重要的法律文件。
  美国对技术措施保护主要从设备装置及行为规范两方面进行,可惜在WIPO制定WCT、WPPT过程中,由于各国代表意见不甚统一,最终通过的条约仅从行为方面规定了对技术措施的保护,如WCT第11条、WPPT第18条。然而,各国对版权法修订大多还是参照美国的立法,即不仅仅停留在禁止“行为”上,如日本1999年6月15日对著作权法的修订便从设备和规避行为两个方面对技术措施保护作出规定,欧盟委员会2000年6月9日通过的《版权指令草案》第6条第1款规定制止对任何有效的技术措施予以规避的行为;第2款从设备装置方面禁止任何旨在用于规避任何有效技术措施的“制造、进口、发行、销售、出租、做广告以销售或出租、或以商业性目的的拥有设备、产品或零件,或提供服务。”澳大利亚2000年通过的数字议程版权修正案修改了其1968年版权法,其中对技术措施的保护,也是从作品的接触和使用中对规避行为和规避设备等方面进行保护,不过,其显著特点是将“个人使用”作为规避禁止中的例外。
  国际上关于技术措施保护的立法趋势对中国的影响已经显示。《著作权法》第47条第6款新增了一项要依法追究责任的“侵权行为”,即“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的”;新《计算机软件保护条例》第24条第3款也相应增设了一项要依法追究责任的“侵权行为”,即“故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的”。但是,中国虽将技术措施保护纳入版权保护体系,却仍存在以下问题:
  首先,仅关注处在实施中的规避行为的禁止,而且偏于笼统、含糊,并不涉及设备装置,更不涉及进口、制造、销售、出租等。其次,刻意强调行为人主观上的“故意”,即侵权人不仅应有规避的侵权效果,还应有对技术措施规避的主观动机,这里适用的是“过错责任原则”。美国白皮书对此强调的是“主要目的或效果”,取两者之一。当然,白皮书过于偏重版权人的利益,忽视甚至危害了一般大众的利益。美国1998年《数字化时代版权法》中确定的反规避法律要件,已对“主要目的或用途”规则作出了部分修改。第三,技术措施保护旨在防止电子数据库或其他数字化作品的信息网络传播权利遭受侵害及非法使用,加强对版权人私有产权的保护,体现了新技术条件下版权财产权的强化趋势。但是,《著作权法》对技术措施的保护,几乎没有操作性可言。2002年《著作权法实施条例》则干脆回避技术措施保护问题,不仅不划定技术措施的保护范围、条件、例外与限制,甚至连技术措施的定义,技术措施的有效性等也未作出任何规定。
  中国关于技术措施保护的立法浅尝辄止,笔者以为,这是法律界关于技术措施保护与传统版权制度的冲突,包括技术措施保护与首次销售原则、合理使用的关系尚未完全廓清厘明的缘故,特别是技术措施保护制度冲突的协调,利益均衡原则在信息网络上的运用与适用等等理论问题的研究,显得非常薄弱。面对以欧美为首的发达国家过分强化版权人利益的趋势,如果说两年前中国版权立法体系延迟技术措施保护的具体化和可操作性,给理论界、司法界留出一个考量、参详的时间与空间,不失为明智的候待。那么,在各国技术措施保护立法已有诸多借鉴的今天,在信息网络传播权保护条例中明确上述有关问题,似乎已是一种必然的选择。
  (二)司法实践给中国立法提出的要求
  在网络立法尚在酝酿之时,中国法官便以前所未有的探索勇气,对网与网,网下与网上的一系列纠纷案作出了判决,丰富了网络法理论,特别是为信息网络传播权立法提供了实践依据。但同时,也存在一些值得探讨的问题。
  1.非完整著作权人能否独立主张权利
  《大学生》诉首都在线一案涉及一个原告是否是完整著作权人的问题,该案审理过程中,被告对原告诉讼主体的合法性提出质疑,认为原告对《考研胜经》只享有装祯和版面设计的专有使用权。法院不认同被告的主张,不仅认可了原告的诉讼主体资格,也裁定第二被告李翔侵犯了原告汇编作品的著作权。三年来,未见有人对此提出异议。笔者以为,对《考研胜经》来说,《大学生》是著作权人,这一点,法院的认定没有错。但是,相对于李翔所侵权的作品来说,《大学生》不是完整的著作权人,法院判决书混淆了这两者的概念。不过,从立法的角度,本案的意义与价值还是在于,非完整著作权人能否独立主张权利?
  笔者所提出的非完整著作权人,指的是《大学生》杂志社并不完全拥有李翔上载的137篇文章的著作权。一方面,137篇文章尽管占《考研胜经》的大部分,但毕竟不是179篇文章的全部;另方面,《考研胜经》是汇编作品,不是雇佣作品,汇编作品中文章以单篇的形式出现在其他载体时,其著作权属于单篇作品的作者,而不属于汇编者。如美国著作权法201条第c款规定,集合作品中单篇作品的著作权区别于集合作品整体的著作权,并属于单篇作品的作者。1997年美国全国作家联盟总裁Tasini便以此为由将New York Times告上法院,[12]2001年美国最高法院终以7:2的票数裁定原告胜诉。[13]这个案例对中国影响甚大。但问题就出在它对中国的不同时期的不同影响上。如美一审法院裁定原告败诉,中国学术界便认为该案“确定了这样一个原则,如果刊物另行改版利用集合作品时,就各单篇作品的利用不必再经其著作权人的同意。”[14]美最高法院终审判决之后,案子全翻了过来,结论完全相反。依照前一结论,中国法院认定的《大学生》可独立主张权利可令人接受;[15]但如依后一结论,中国法院认定《大学生》具有各单篇作品在网上的著作权则值得商榷。
  《著作权法》第14条承认了汇编作品著作权由汇编人享有,但强调汇编人“行使著作权时,不得侵犯原作品的著作权。”尽管这里对汇编作品与单篇作品的著作权问题没有细致的划分,但还是可以看出两者的区别。《大学生》案的原告没有会同各单篇作品的作者,而独立行使著作权,应属于“侵犯原作品的著作权”;法院认定原告有权独自主张权利,也属“侵犯原作品的著作权”。这种越俎代疱的侵权行为,其实在中国网络官司中早已有人懂得避免了,如China Byte把在美国那斯达克上市的首家中国互联网公司国中网(www.China.com)送上法庭,就是联同了两位网站文章的作者,因其明白,网站就算付给了作者稿费,也不能获得作者的著作权。没有著作权,凭什么去告人家!
  据此,笔者以为信息网络传播权立法应当明确,网站也好,作品汇编人也罢,均不能独自对单篇作品主张权利。此项规定,可以平息近年各网站间许多无谓的纷争及漫天要价的索赔。当前,不是人们缺乏维权意识,不懂得维护权益,而是过分不循规守法地维权,并导致了从企业人力、财力到司法资源的极大浪费。中国那种再为两毛钱去启动司法程序讨说法的王海时代已经过去了。 2.应否赋予网络出版的法律地位 信息网络传播权确立,不仅承认有独创性作品作者在互联网上的著作权利,而且承认了有经济能力的法人或自然人从事网络出版服务的可能。

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