查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《中国法学》
民法典的不朽
【副标题】 兼论我国民法典制定面临的时代挑战【英文标题】 Immortality in Civil Code
【作者】 易继明【作者单位】 华中科技大学中国社会科学院
【分类】 法律社会学
【中文关键词】 中国民法典 民族自信心 时代挑战 不朽
【期刊年份】 2004年【期号】 5
【页码】 52
【摘要】

民法典超越时空的魅力表现在它能够适应现实社会的发展,完成时代赋予它的历史使命,而不是单纯地靠“权力”推进。时下,关于民法典制定的相关讨论没有切中时代挑战的核心问题和趣旨,而且我国学术研究状况尚不能为我们应对挑战提供充分的理论支持。中国民法典的制定应该建立在民族自豪感的基础上,通过更加深入而细致的研究之后,成为21世纪的里程碑。

【英文摘要】

The push power from the state can not foster the splendor of the Civil Code to go beyond the limitations of the times,which would enable it to accomplish the historical mission assigned and continue mediating with the changing society.By far,the discussions presented about the making of the China Civil Code are not targeting at the key issue of the challenges from the changing of the times,and Chinese academy has not made sufficient preparations from the theoretical perspective for the challenges yet.The making of the China Civil Code should be based on the national pride,and only after the thorough and detailed study Can it be realized that the China Civil Code becomes a milestone in the 21st Century.

【全文】法宝引证码CLI.A.12390    
  从一位老妇人的回眸一笑和优雅的挥手之间,米兰·昆德拉发现了“充满魅力”的东西,观察到“我们身上有一部分东西始终生活在时间之外”;即使青春已逝、岁月不再,我们却依然会沉迷于“那种不从属于时间的魅力”之中。[1]这是否就是米兰·昆德拉心中的“不朽”呢?
  拿破仑是可以不朽的,因为以他的名字命名的那部民法典(即Code Napoleon)。继此之后,许多人和许多的法典都曾经想到过不朽。《德国民法典》、《瑞士民法典》自不待言,意大利人也要重塑罗马法的荣光,荷兰人则试图开创一个新的时代。不独这些“自然衍生”的固有民法典,就是继受型的《日本民法典》、现在仍适用于中国台湾地区的《中华民国民法》,也都在努力地诉说着自己的不朽。民法典(Civil Code)真的能够不朽吗?它的那种不属于时间的特质到底在哪里?在新一轮的民法典制定的浪潮中,能够创造或决定这种不朽的因素又是什么?
  对正在制定中的中国民法典来说,也许是需要我们跳出来认真地进行思考的时候了。
  一
  有学者认为,并不是《拿破仑法典》改变了一个时代,而是历史创造了一部法国民法典。[2]而且,与古罗马查士丁尼法典相似,尽管《法国民法典》也是在一位帝王推动下产生的,尽管其中也残留着不少旧思想的痕迹,但它产生的重要社会背景毕竟是法国大革命。法国大革命推翻了旧政权,破除了旧势力,取而代之的是将个人权利保障推至最崇高地位的自然法思想。法典化不但要确保革命的成果,更要将理性法的理念落实到具体法律制度中,这充分反映了启蒙时代人性张扬以及人们的自信与科学精神:用科学的方法去寻找社会生活的基本原理,并载人法典,以解决人类社会的生活问题。[3]因此,要超越那些法律文本,就必须到那些文本的背后,找到我们这个时代和社会状态中人们生活的内容、原理和精神。
  德国法兰克福大学民法学教授曼夫雷德·沃尔夫(Manfred Wolf)先生认为:法典编纂是法律文化和法学发展的最高成就;法典编纂的动因是多方面的(——从另外一个角度看,这种所谓的动因也是某种制约因素);《德国民法典》从产生到现在百余年的发展中一直因为价值观和秩序观的变迁而处于变化之中,而立法和司法机关对法律制度的继续发展又赋予了民法典适应这些变化的能力。[4]从另外一个角度理解,沃尔夫教授的这个论点可以说明,一次成熟的法典编纂活动并不仅仅是制作一个优美的法律文本本身,它应该是:(1)相应的法学研究和法律文化发展到较高程度以后的产物;(2)必须有现实的社会条件、社会动因或一定的因素来推动;(3)相应的立法和司法机构又能够与之配套,并形成某种应付社会变迁的机制,使得制定出来的民法典能够不断地适应社会的变化。换句话说,我们不妨可以这样认为,要制定出一部适应我国未来发展的“优秀的”民法典,不是我们“下决心”想制定就可以办到的。[5]条件不具备,即使制定了一部民法典,也很难说它就能够适应我们未来社会的发展,也不一定能够反映市民生活基本准则,从而真正地进入老百姓的实际生活之中,甚至有时候会起到阻碍社会进步的反作用。
  本人曾经考察了制约民法法典化的因素,认为法典化是一个学术不断积累和完善的过程,这一过程同时受到政治、经济、文化等因素的制约,它们也决定着私法(民法)法典化的进程。其实,当时我还忽略了另外一个因素的重要性,就是我们的民族感情问题。[6]我最初的看法认为,这仅仅是一个“多少又会涉及到一些政治家与学者们的民族情感问题”,但仔细分析起来,这个问题可能并非如此简单。实际上,当我们在思考“为什么中国民法典还没有制定出来?”这个问题的时候,我相信,许多学者跟我一样,我们其实都有一种民族的自豪感和精神在昭示我们:要奉献出一部优秀的民法典,以彰显我们中华民族的智慧,塑造我们民族的自信心。而隐藏在我们这些情绪背后的一个重要因素就是中国人的一种大国意识。这种意识,实际上可能潜在于我们的国家意识和学者的个人观念或潜意识之中。虽然中华民族在近代衰落了,但中华帝国、大国政治、悠久文明和文化优势等心理,其实一直就存在于我们之中。一旦显在危机消失(如大清末年王朝危机、民国初期的殖民与落后等),中国人便不会甘于“草就”一部民法典或者是仰人鼻息,总希望能够创造出属于自己的光荣的东西。以此,可以解释为什么我们会在20世纪60年代最终与前苏联东欧社会主义阵营相脱离——一个大国不可能依附于另外一个国家;以此,也可以解释为什么在新中国成立百废待兴之时却要集中力量发展核武器——这是那个时代的大国外交的基础;我认为,以此,同样也可以解释为什么新中国民法典还没有制定出来的问题——换一句话说,由于我们制定一部成熟的民法典的现实条件尚不具备,而且又不希望像一些小国那样随意抄袭一部外国民法典,这也是导致中国民法典还没有制定出来的重要原因之一。这种民族情绪,事实上也是制约我们民法典制定的一个不可忽视的因素。
  与此相关联的,就是我们在一国两制构想下的区际法律文化交流问题。如果我们大陆这样一个中华主流文化区域所制定的民法典是一部不成熟的、不能代表市民社会发展方向的民法典,那么在整个“中国”意义上的政治、经济和文化交流方面都会受到一定程度的不利影响,甚至在“中华民族”意义上的凝聚力也都将会受到一些不利的影响。这种因素,似乎尚未引起人们的足够重视。 诚然,法典化所要求的环境和条件也总会与一些偶然性的因素相伴,但其“驱动力”只是蕴含在一些发达与成熟的社会环境和法律体系之中。所以,艾伦·沃森教授一方面说“追求法典化所要求的环境条件,这或许没有什么非常的意义”,但另一方面又不得不对此予以详细地分析,从而发掘出一些带有必然性的命题。[7]不过,在对民法法典化制约因素的分析之后,便自然会涉及到对当前我国社会经济状况的具体分析和判断问题。王家福教授认为,自20世纪70年代末的那场伟大改革开始至今,我国社会发生了深刻的变化:其一,社会主义市场经济的大体生成;其二,国家经济职能的根本性转变;其三,市民社会的孕育发展。[8]王家福教授的这种观察和判断,基本上符合我国现实状况,而且用语也是颇为中肯,如认为市场经济是“大体生成”,公权力根本转变也主要限于“经济职能”,市民社会尚处于“孕育发展”时期等。但是,这种制度形成的社会背景是否就可以创造属于我们国家和民族的民法典的光荣?是否就足以为代表21世纪的民法典里程碑创造充分条件?也就是说,它是否能够造就我们民法典的“不朽”呢?这却是值得怀疑的。因为当我们放眼世界的时候,我们会发现那些超越时空的局限能够成就不朽的民法典,往往是承载并完成了时代赋予它的历史使命,从而才成就了它们的不朽。
   二
  时代赋予的某种历史使命也是一种时代的挑战。那么,2l世纪制定出来的中国民法典到底面临哪些挑战呢?法小宝
  在2003年10月5—6日的中国民法典制定国际研讨会上,学者们提到了不少有意义的问题,如人格权是否单独成编的问题、物权法与债权法的交叉问题、民事主体制度(特别是法人制度)问题、法律行为问题等。这些问题,在国外都有许多较为成熟的理论和各种成型的制度安排,更多的困难在于我们如何选择其中某种理论学说和相应的制度。这些困难,尚不构成一种大的或根本性的挑战。更何况,即使选择移植或借鉴国外的某种制度,其实也很难说我们就造就出了一部优秀的、代表21世纪的民法典。
  实际上,我们制定一部优秀的民法典所面临的挑战在于:我们是否能够应对时代发展对整个私法领域、特别是传统大陆法理论和制度模式所形成的挑战,从而缓解、甚至解决现代法出现的一些危机;并且在应对这种挑战的同时,是否能够适时地结合我国实践,并推动我们通过民法进行社会治理的进程。因此,我们所面临的挑战包括两个方面:一个方面的挑战是世界性的,即全世界、特别是大陆法国家都面临的;另一个方面是我国特有的难题,即如何适应我国渐近式改革的社会发展方向。
  归纳而言,这些挑战主要包括四个方面:
  (一)整合包括知识产权在内的财产权体系
  就我国民法草案立法的现状看,郑成思教授以他一贯的幽默和俏皮说了一句话,他认为从2002年1月份确定将知识产权纳入民法典制定体系到同年10月确定不纳入现在制定中的民法典,“这是否定之否定”。时任全国人大法工委民法室主任、现任全国人大法工委副主任的王胜明先生曾不无赞誉地说,郑成思教授的这句话“气势恢弘”;而且认为:“如果民法典的起草工作不提到议事日程,如果最初就决定知识产权不纳入民法典,会有接下来较为热烈的研究、探讨吗?会有那么多的知识产权法学者跳出知识产权领域,把目光延伸到民法、民事诉讼的基本制度和基本理论,来阐述知识产权和其他民事权利的异同吗?”[9]十分遗憾的就是,这个“否定之否定”的过程仅仅经历了不到10个月的时间;而事实上,国内外10年以来的财产权理论主要探讨的问题就是关于知识产权与传统财产权理论的关系、知识产权的合理性基础或哲学问题。这一理论研究的主要目的就是旨在阐述知识产权的权利依据,以及如何与传统财产权体系进行整合。实际上,相关理论至今仍然处在探讨和完善阶段,还没有得到很好地解决。这是因为:传统的财产权理论已经很成熟了,特别是大陆法以物权为主的理论体系又相对封闭;与此同时,知识产权法主要是在英美法国家主导下所进行的制度设计,而且知识产权权利的类型化问题因为受到变动不居的科技发展的冲击而显得有些捉摸不定。事实上,我国对财产权理论的认识更有不少特殊并需要慎重研究的地方。[10]因此,面对这个世界性的挑战,我们这种“否定之否定”的过程不免显得有些幼稚。
  事实上,完善我国知识产权制度所面临的主要问题包括以下四个方面:一是建立相应的知识产权法律保护制度;二是知识产权法的司法、行政执法与监督;三是知识产权发展战略(包括国家和企业两个层面);四是如何将知识产权纳入传统财产权体系,与相关财产制度和理论进行协调。就第一个方面而言,我们已经取得了较大的成就,基本上建立起了与世界接轨的知识产权法律体系。第二个方面即知识产权的司法、执法与监督,我们在今后一段时期将会面临不少问题。伴随着我国逐渐融入世界经济和西方发达国家推行其本国知识产权战略,我国企业界——同时也必然涉及到我们行政和司法机构,将会迎来一个知识产权诉讼高峰。不过,总地来说,这个问题将会随着我国法治建设进程的加快而逐步得到改善。第三个方面的问题即知识产权发展战略,是我国目前必须面对的重大课题。因为它与我国产业长足发展、经济持续增长、社会整体利益、乃至国家安全等问题息息相关。第四个方面的问题是一个世界性的研究课题。我们近几年、特别是在制定民法典的推动之下,也取得了一定的研究成果,并有进一步深入的趋势。郑成思教授曾将朱镕基总理《政府工作报告》中提到的知识产权问题归纳为三个层面:一是加强知识产权保护;二是取得一批拥有知识产权的成果;三是将这些成果产业化。他说,“自1979年刑法开始保护商标专用权、中外合资企业法开始承认知识产权是财产权以来,多年不断的立法与修法,尤其是加入WTO前为符合国际条约要求所做的‘大修补’,使中国的知识产权法律体系‘基本’完备了。”不过,第一层次的“保护”法的完备只是第一步。“如果缺少直接鼓励人们用智慧去创造成果的法律措施,如果缺少在‘智力成果’与‘产业化’之间搭起桥来的法律措施,那就很难推动一个国家从‘肢体经济’向‘头脑经济’发展,要在国际竞争中击败对手(至少不被对手击败),就不容易做到了。”如果第二和第三层面的法律不健全,在当代会使我们处在劣势的竞争地位。因此,郑成思教授认为,只有待到这后面两个层面的立法也“基本”完备之后,我们才能再“考虑我国知识产权法中已有的‘保护’法(或加上将来补充的‘鼓励创新’法与‘搭桥’法)是散见于单行法好,还是纳入民法典好?抑或是自行法典化好?”[11]
  时下就纳入传统财产权体系而言,至少需要解决以下问题:知识产权的理论基础是什么?知识产权与财产权(包括物权)、人身权的关系怎样?知识产权包括哪些权利种类?它们之间的相互关系又如何?作为一种民事权利,知识产权如何与其中的行政管理性质的法律规定相协调?作为一种实体性质的权利,知识产权制度中的程序性规范是否可以分离?如何分离?而且,对现行知识产权制度设计的改变会在多大程度上冲击现有的知识产权行政管理体制和司法制度?我们如何实现和适应这种转换?以及与此同时,作为一个科技和产业技术相对落后的国家,我们如何应对科技与经济发达国家推行的知识产权战略[12]并促进我国科技、经济和社会发展呢?等等。
  (二)以人格权扩张为主的人格法益类型化:一般条款与权利分类
  在中国民法典应采取何种体例上,关于人格权是否单独成编的问题讨论激烈。现在,这种讨论甚至延伸到了人格权是否仅仅是一种宪法性的权利问题。[13]人格权(Personal Right;PersSnlichkeitsrecht)概念的提出,本来即为一种私权或民事权利观念而存在的,此诸无异议。这种观念,在宪法(公法)意义上,即为人权(Human Right)或基本权利(Grundrechte)。二战以后,联邦德国在宪法上确认保障人权不受国家公权力的不法侵害,奠定了一般人格权发展的基础。[14]此贡献甚伟。但不构成民法典中规定人格权便会使得“人格权降格减等”和人格权“回归宪法”的理由,而是恰好相反,应在具体民事权利规则中加以强化。所谓“人格尊严”为“规范中的规范,基本权利中的基本权利”,只能作为“宪法解释规则”(Auslegungsregel)而不能成为主观权利(Subjektives Recht),不得据以作为请求权基础(Anspruchsgrundage)的说法,拘泥于德国基本法第1条第1款与同条第3款[15]之间言辞之辩,实无意义。[16]“由于宪法已经将法律与国家思想固定下来(即‘实证’),因此人们才能摆脱纳粹时期的阴影并放心地研究法律在日常生活的运用。”[17]实际上,人格权的扩张是现代社会权利意识张扬和社会化程度加剧以后对人的挤压这两种相向运动的张力所造成的。在今天重新提出“人格尊严”问题,是要强调康德哲学中将每一个人本身视为目的的人性观。[18]王家福教授认为21世纪制定的中国民法典应该具有浓厚的新时代特点,首要一点就是“更加充分地体现人的价值”[19],其意义也在于此。
  就民法(私法)规范而言,“各国对于人格权承认至何种范围,以及保护到何种程度,虽然各不相同,但人格权内容的逐渐扩大,以及保护方式的日益加强与概括化,例如各国对‘隐私权’(Right of Privacy)的重视,则为明显的发展趋势。”[20]就民法典制定而言,以何种方式体现这种时代的发展趋势,毋宁说更为重要。早期的一些民法典如《拿破仑法典》、《德国民法典》等,都缺乏对人格权的正面规定,但晚近出台的一些民法典如《埃塞俄比亚民法典》、《越南民法典》等,相继有一些这方面的规定。我国《民法通则》设专节规定“人身权”,也有不少值得重视的成就。但是,如何就此形成一般条款和具体法益相结合的人格权保护模式,即能够一方面将人格权置于民事基本权利的谱系之下,保障人格权益不致于疏漏,且随时代而发展;另一方面

  ······

法宝用户,请登录三年不开张,开张吃三年后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.12390      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【相似文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多