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【期刊名称】 《中国法学》
企业破产立法目标的争论及其评价
【英文标题】 A Review on the Debates about the Legislative Aims of Bankruptcy Law
【作者】 韩长印【作者单位】 上海交通大学法学院
【分类】 破产法
【中文关键词】 企业破产 破产立法 立法目标 破产法流派 评价
【期刊年份】 2004年【期号】 5
【页码】 80
【摘要】

企业破产与自然人破产的立法目标并不完全相同。由于当今社会企业破产案件的大量存在,企业破产引发的社会问题和利益冲突变得日益复杂和尖锐,各国破产立法的制度构造相应地发生了较大的变化。这些变化主要表现为以下方面:破产和解及公司重整等破产预防制度成为破产立法体系中必不可少的组成部分;对债务人的救济和康复问题的关注及相应措施的采用;债权人利益与其他社会群体利益之间的矛盾在破产案件中日益凸现。这些问题程度不同地反映到了不同的破产法理论观点之中,并开始在美国破产法理论界出现正面交锋,英国一些学者也加入争论。

【英文摘要】

The aim of legislation on cooperate bankruptcy and the one on natural person’s bankruptcy is not identical.Due to the huge volume of cooperate bankruptcy cases in current society,the social problems and interests conflicts stemmed from cooperate bankruptcy become more and more complex and sharp.so the systematicconstructions of various states have changed accordingly.These changes were reflected in different bankruptcy legal schools and these schools began to battle in American and British theoretical circle.This article tries to make a simple review on this discussion.

【全文】法宝引证码CLI.A.12383    
  
  通过对破产制度发展历史的考察可以发现,免责制度产生之前,破产法调整的债权债务关系的天平主要是向债权人一方倾斜,免责制度产生之后开始趋向于在债权人与债务人之间平衡,继而有向债务人倾斜的趋势,其标志主要在于免责制度、自由财产制度及自愿破产制度。当企业破产成为社会经济生活的常态现象,尤其是当企业破产事件中投资者有限责任制度出现之后,企业破产立法的目标发生了不同于自然人的变化,企业破产法所寻求的目标已不再像自然人破产那样谋求债务的免责和自由财产的另外处理,不再仅仅谋取债权人和债务人两极重心和方向的平衡,而是加入了社会力量而成为三维方向的作用力量和平衡关系。
  早期破产制度发展的主线始终没有脱离债权保障的主题,并以此作为当时制度发展的基础,甚至可以说其他破产立法目标和政策的产生都是依从或者服务于债权保障这一目标。比如,挽救企业以避免其陷入破产清算也是建立在挽救企业本身是对债权人更为有利这一判断的基础之上——当时对挽救企业以实现社会的就业目标政策等方面的考虑要么没有产生,要么即便产生了也是近乎于无意识的;再如,虽然晚近破产法的发展开始在破产分配中虑及其他利害关系人的利益,但债权人的优位理念并无发生根本动摇,破产分配毫无疑问是建立在债权人利益绝对优先于任何其他利益的前提之上的。
  然而,当代社会随着企业破产案件的增多,破产引发的诸多社会问题和利益冲突变得日益复杂和尖锐,各国破产立法的制度构造相应地发生了较大的变化。表现在:(1)一般破产主义和自愿破产制度的广泛推行;(2)破产和解及公司重整等破产预防制度成为破产立法体系中必不可少的组成部分;(3)立法态度上对经济学理论和方法的考虑;(4)对债务人救济和康复问题的关注及相应措施的采用;(5)社会公众利益及其与债权人利益矛盾在破产案件中的日益凸现。这些问题程度不同地反映到了不同价值观念指导下的不同的破产法理论观点之中,并开始在美国破产法理论界呈现出正面的争执和交锋,英国一些商法学者在加入争论的同时也开始审视本国破产立法的目标定位。
  一、关于企业破产立法目标的争论
  自上世纪80年代始,美国破产法研究中渐渐出现了对企业破产立法的目标的不同认识,并最终形成了两种截然不同的观点和流派,一派以杰克森(Thomas H·Jackson)、白耶德(Douglas G·Baird)等学者为代表,强调债权人利益的最大化目标,将债权人利益得到满足的程度作为判断破产程序正当与否的唯一标准;另一派以沃伦(Elizabeth Warren)、维斯特布鲁克(Lawrence Westbrook)等学者为代表,强调破产的损失分担,认为凡是受到企业破产的消极影响的所有利害关系主体的利益均在破产制度设计的考虑之列。
  杰克森等人从法经济学的视角出发,主张破产法的正当目的应当归结为一个:那就是债权人利益的最大化。[1]依照杰克森的观点,破产法应当看作是“多数债权的一种实现方式”,是对众多作为破产人财产的“公共所有者”(即全体等待破产分配的破产债权人)都对该公共财产主张权利时,为处置“公共鱼塘”(common pool)问题可能面临的个人随意钓鱼的矛盾做出的反映。杰克森进一步指出,破产程序是替代个别执行的一种制度,它对债权人的意义在于可以降低集体谈判的成本,增加公共鱼塘的财产总量并提高执行的效率。因而,债权人利益之外的诸如雇员、经理及公司所在社区的其他成员的利益的保护均被认为是在破产法的功能之外,即便是挽救商号的存续也不被认为是破产法的独立目标。他们认为,基于债权人利益最大化的考虑,破产法中的所有政策和规则设计都应在于保证债权人整体利益的最大化,因而其所关心的是在既定的财产总量基础上尽力扩展其价值,而不是确定各种权利在此既定财产总量基础上的分配。相应地,破产法不应当创设新的权利而只能够完成破产程序开始前既存权利的确认和转化。只有在某项权利可能与债权人的共同利益发生冲突时,该项权利的转化方得允许。
  杰克森和白耶德等人进一步指出,破产法不应当将雇员或者其他更广泛的社区(community)利益列入自己的保护范围,也不应当对各方的实体权利做出新的安排,他们主张任何其他性质和种类的权利的取得只能仰赖其它法律做出规定,破产法有一个至上的目标,那就是将全部财产按照有利于债权人利益最大化的方式进行分配。对债权人来说,破产财产可看作是全体债权人的共同财产即“公共鱼塘”,由于这一目标的实现时时受到个别债权人在公共鱼塘中“钓鱼”的威胁,所以破产法必须设定一个统一钓鱼的规则程序。而要实现公共鱼塘的价值最大化,有两项原则必须得到严格的遵守:第一,必须严格恪守债权人的“绝对优先规则”,也就是说在债权人得到满足分配之前股东不能得到任何分配。第二,破产法必须尊重破产程序开始前各种权利的顺位,它的功能就在于将破产程序开始前的财产和责任原样照搬到破产程序中来。以上论断的依据在于:其一,如果破产法对相关的权利重新做出安排,将会荒谬地诱导那些可能在破产程序中获益的人动辄发动破产程序;其二,破产法应当按照债权人事先与债务人之间谈妥的能够实现其利益最大化的方式分配财产,比如对于无担保债权给予其平等的分配,对于担保债权仍保持其优先的权利而不使其受到任何影响,不能把他们的利益转移到无担保债权人手里。[2]
  白耶德还对重整制度的目标定位提出了批评。[3]他指出,由于债权人的自利行为可能与集体行为产生冲突,因而需要破产法的存在,然而有关公司重整的制度设计却远离了这个制度基础,他们不是将关注的重点放在债权人及其他有关权利人的权利之上,而是考虑更为广泛的社会利益。重整制度所假设的理论前提是:凡是债权人需要借助于破产制度以解决其债务纠纷的场合,也就是应该同时考虑其他主体利益比如考虑工人的失业问题的场合。白耶德认为这种关于破产法存在的必要性的观点将面临一个明显的困难,那就是它不可能发现解决社会整体利益问题的最佳途径。即便解决就业问题,也不应当寄希望于经营困难的企业;而且,将康复目标作为破产法的政策也无助于许多破产问题的解决。比如,破产法的最基本的问题之一是破产优先权问题,当债务人没有足够的财产清偿债务时,必然有一些债权得不到足额清偿,而破产法如果不考虑它隐含的公共政策的话就解决不了这个问题。
  白耶德等人主张的破产程序的唯一目标在于债权人利益分配的最大化以及破产法不应当改变破产前各种权利的性质的观点遇到了正面的挑战和抨击,有些批判是极为激烈的。[4]
  沃伦等人认为,现代经济的组成细胞是企业,而任何企业都很难说仅仅是债权人和企业所有者利益的集中焦点,他同时也是其他相关主体利益的集合体。企业破产之时,除了债权人和企业所有者之外,雇员、供应商、顾客或者消费者以及政府等都可能程度不同地遭受消极的影响,虽然他们的利益很难现实地折算成金钱价值,但这种利益损失的客观存在是真实的,因而他们需要得到相应的保护。破产程序的功能就在于将所有可能受到破产影响的利益完整地予以考虑,并采取必要的措施使其能够慢慢地或者更容易地承受企业倒闭的后果,或者如果可能的话,达成一个挽救甚至支持企业复苏的计划。
  沃伦等人对前述白耶德等人的观点提出了批评。沃伦指出,将破产程序的性质和目标仅仅集中在债权人利益的最大化的做法有失简单化,并且这样做也是危险的。破产法上除了债权人的利益之外还有其他利益需要顾及。处理破产问题,除了尊重诸如债权人利益保护的经济价值之外,还应当重视经济价值之外的其他诸如道德的、政治的、社会的以及社会个体利益的价值等。[5]沃伦还与维斯特布鲁克一起对前述只用理论推演的方法而不对其理论分析的前提作任何实例验证的做法提出了批评。[6]沃伦指出,白耶德对重整制度价值的否定不是建立在深入讨论的基础上的,白耶德的逻辑是:破产制度并不总能(always)使企业起死回生,而且有时(sometimes)它的成本太高,因而应当永远地排斥在破产政策的目标之外(never)。白耶德拒绝承认破产制度可能给企业带来的重整的机会,既不承认债权人可能获得的潜在利益,也不承认对那些受到企业破产影响的各类利益主体的利益进行平衡的可能性。[7]卡尔森(Carlson)指出,[8]将破产法的关注焦点集中在为债权人利益的最大满足上,是不承认那些并非契约上的债权人——比如经理、供应商、雇员、以及其他依赖者的正当合理的权益,同时也没有看到破产本身是商业经营失败的结果并且没有看到帮助企业维持存续的价值所在。
  有些学者甚至从对债权人利益进行限定的角度对破产法的多元化目标做了肯定,比如华盛顿大学法学院的Ronald J·Mann教授即主张债权人在破产程序中只应享有没有创制破产制度时(也即破产程序外)可能享有的权利份额,[9]破产制度的应用给破产财产带来的利益应当由政府支配,并应用于其他立法上应当考虑的利益主体。
  英国著名商法学家罗伊古德(Roy Goode)教授也对杰克森和白耶德的观点提出了批评,[10]罗氏认为,在债权人利益之外确有其他价值利益需要保护。首先,即便没有任何财产可供债权人分配,英国破产法仍然要在公司清算过程中对公司董事的不法行为进行调查并施以必要的制裁,同时对其可能经营其他企业的资格加以必要的限制以保护公众的利益;再者,还有股东的投资利益以及劳动者在劳动、专门技术和忠诚等方面对企业的投入而享有的利益均应予以保护。将破产法的目标仅仅局限在债权人利益的层面,忽视了还存在其他对债权人保护的不同方式的事实,个中有些方式还同时会对诸如雇员、股东等他人利益有利,如果兼顾这些方式或许对增进债权人的利益有益处。白耶德和杰克森对这些问题的看法是,[11]如果在债权人的公共利益之外尚有其他利益需要保护的话,那应在破产之外加以解决而不应当只在破产法中予以承认,所以如果希望给予雇员或者侵权行为的受害人以特殊的权利的话,应当由劳动法或者侵权法做出规定并且这类规定的效力应当适用于企业破产以外的场合而不仅仅适用于企业破产之时。故而,破产法只能是尊重劳动法或者侵权法所规定的特殊权利而不能在破产程序中创设新的权利。
  对此,罗伊古德指出,[12]杰克森等人的主张没有说服力,因为他们忽视了一个事实,那就是与债权人的公共鱼塘相冲突的其他权利的产生完全是因为企业的破产而不是别的什么原因。例如,英国劳工法已经对那些遭受错误解雇或不当遣散的雇员设定了一些权利和救济之道,但当这些雇员针对未破产的企业主张权利时,他们不可能与相关的债权人发生利益冲突,因为企业的财产能够满足所有权利人的清偿要求,只有在企业破产时才产生请求权的排序问题。所以在破产情势之外,一般法不可能对雇员或者侵权受害人的优先权利做出规定,离开破产这一特定场合,优先权与否的规定没有丝毫意义。此外,将破产法仅仅局限在处理债权人的公共鱼塘问题是对正在争议的问题下了过早的结论,何况又与其他国家破产法中都对债权人以外的权利做出规定的事实不协调。再者,正是由于公司的破产才引发了对公司董事不法行为的调查及对其资格的限制问题,公司破产才使得对董事刑事责任或者民事责任的追究更有必要。罗伊古德接着指出,如果认为将所有债权人统统纳入破产程序来保护他们的共同利益而不是允许单个债权人个别地行使权利是有益处的话,那为何看不到将债权人作为一个整体而使其与其他更广泛意义上的权利人包括雇员和侵权受害人相互合作更为有益呢?在英国有过一段时期,人们曾认为债券持有人选定的破产管理人的任务就是进驻破产公司、卖掉财产、分配财产而后一走了事,如果能够解散企业卖掉财产并足以还清所有债券持有人的债务,管理人为何做出继续经营公司的努力呢?现在英国的破产管理人对自己的角色有了相当宽阔的认识,比如如果有多种选择并且其中一种只对债权人有利,而另一种选择,比如使债权人的债权稍有迟延,但能够给雇员和股东带来益处而又不至于对债权人造成较大损害,这种对更多人有益的选择又为何不能构成破产立法的功能之一呢?雇员和股东的利益固然可以劣后于债权人的利益,但这不能成为否认其在破产清算制度中占据一席之地的根据。
  二、对企业破产立法目标争论的评价
  美国学者关于企业破产立法目标的争论,其焦点可以概括为两个方面,一是破产法能否创设新的实体权利和程序权利;二是破产立法的目标是定位在强化对债权人利益的保护方面还是同时可以考虑债权人以外的受到企业破产影响的其他利益主体的利益。问题在于,美国学者并没有把这两类问题分开进行讨论,而是混在一起一并作为论战的靶子了。英国也有个别的学者加入了对这些问题的争论,但由于同样没有将这两方面问题分开讨论,使争论变得较为复杂。不过英国学者在论及本国企业破产的立法目标时却直接触及到了问题的实质即多元化还是一元化,而对于破产法能否创设新的权利这一仅仅在美国才有争议价值的论题自然而然地放弃掉了。
  可以说,将破产法上对权利的处理方法限定在破产程序开始之前既存的权利范围内的想法,虽然符合债权人利益保护的理想,但未必是现实可行的。一个简单的事实是,破产程序中遇到的许多问题在企业尚未破产之时是不会显现出来的,更谈不上发生权利的冲突问题,比如到期债权与未到期债权、债权的清偿与工人工资的支付还有税款的缴纳,在企业没有破产时其各自的支取规则是既定的,并且是相安无事的,只有在企业破产之时,这些权利才会一齐涌现出来进而发生支取的先后顺序问题。也就是说,企业尚未破产之时或者虽已破产但仅仅对某一债权人负有债务时,不发生众多债权人之间在对有限的财产执行方面的排序问题;企业尚未破产之时,不发生对未到期债权的提前清偿和分配问题,也不发生对那些可能因企业的破产而受到消极影响(如工人失业)的各类主体的利益考虑问题;同时,更没有必要考虑对企业实施必要的挽救以及在挽救过程中要求某些权利人(如有财产担保的债权人)做出必要的让步或者对其权利施以必要的限制等问题。而诸如这些在破产程序开始之前不曾显露的问题在破产法之外既没有处理的需求,当然也就没有设定处理方法的必要;而企业一旦走向破产之时,这些暴露出来的问题如果只能从破产之外寻求处理的方法,而不能在破产法上创设必要的实体规则或者程序规则,即便不是刻舟求剑,至少也有缘木求鱼之嫌。
  如果将这些争论的问题推广到整个社会以及赖以对社会进行调整的整个法律体系的视角,我们会发现坚持企业破产立法的一元化目标可能遇到的困境以及这种理念的机械和教条之处。理由包括:
  1.按照法律部门的划分理论,因为有调整对象方面的分工才构成了法律部门之间的差异。

  ······

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开弓没有回头箭
【注释】                                                                                                     
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