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【期刊名称】 《中国法学》
和谐社会的公法建构
【作者】 罗豪才宋功德【作者单位】 北京大学国家行政学院
【分类】 法律社会学【中文关键词】 和谐社会公法之治 社会失调 平衡
【期刊年份】 2004年【期号】 6
【页码】 3
【摘要】

和谐社会应当是一种和而不同的理性社会,能够全面回应多元价值诉求。现代和谐社会只能立于法治基础之上,并以公法为其脊梁,社会和谐与否直接取决于公法是否平衡。本文认为,现行公法处于失衡状态,这集中表现为社会关系因公共权力的越位、错位、缺位和不到位而无法得到全面理顺,社会因此出现一定程度的失调。中国要实现建构社会主义和谐社会的目标,核心是依法治国、建设社会主义法治国家,关键在于依法行政、建设法治政府;要遵循监督和规范公共权力与保护和拓展公民权利的公法制度变革主旨,采取国家主导和公众全方位参与相结合的方式,循序渐进地对公法加以结构性调整;要调整公共权力,公民权利结构,重塑制约与激励相容的公法机制,通过对症下药解决造成社会失调的公法失衡症结,全面推动和谐社会的建构。

【英文摘要】

Harmonious society means a diversified and balanced society and it can only be achieved by rule of law,especially through the balance of public law.The paper points out that the key to achieve the goal of harmonious society is to establish a government ruled of law.It thinks that the gist of public law reform should check and regulate public power as well as protect and enlarge the citizens’rights,and the reform should be taken step by step with the involvement of state—oriented and public participation.It’s also necessary to adjust the structure between public power and citizen rights and re——establish the institution of public law to include restriction and inspiration.

【全文】法宝引证码CLI.A.12411    
  
  坚持科学发展观,依法建设和谐社会,正在成为中国的一个重大时代主题。十六届三中全会通过的《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》曾明确提出:“坚持统筹兼顾,协调好改革进程中的各种利益关系。坚持以人为本,树立全面、协调、可持续的发展观,促进经济社会和人的全面发展。”在此基础上,十六届四中全会通过的《中共中央关于加强党的执政能力建设的决定》又进一步指出:“要适应我国社会的深刻变化,把和谐社会建设摆在重要位置,注重激发社会活力,促进社会公平和正义,增强全社会的法律意识和诚信意识,维护社会安定团结。”十六届三中全会、尤其是四中全会的召开,给中国法学界提出了一系列亟待解决的重大实践课题。例如,什么是和谐社会?“和谐社会”与“法治国家”、“法治政府”之间是否具有内在关联性?[1]如何依法建构和谐社会?对于这些问题,中国法学界应当认真研究并加以回答。
  一、和谐社会应当是一种和而不同的理性社会
  与西方文化传统对“争”情有独钟形成鲜明对照的是,中国传统文化将“和”视为精义。[2]“和”,《说文解字》将其解释为“相应、谐调”。对于由多元利益主体共同构成的现代社会而言,基于公民全方位参与的社会治理模式,正在日益发展成为获得社会秩序的主导方式。社会治理的目标是构建和谐社会,即“形成全体人民各尽其能、各得其所而又和谐相处的社会”。我们认为,在法律视野中,和谐社会应当奉行公开、公平、公正原则,成为一种和而不同的理性社会。
  (一)和谐社会的外在形态应当是有序、安全和稳定
  1、和谐社会应当井然有序
  社会是一个复杂系统,其存在的首要前提就是有秩序;我们不可能指望一个混乱不堪的社会实现和谐。秩序的一个重要意义就是提供行为预期。和谐社会应当是井然有序的,社会要素各就各位,社会成员各行其道,利益关系有条不紊。反之,如果一个社会的公共权力明显地越位、错位、缺位或者不到位,社会关系紧张,社会矛盾一触即发,那么这个社会就处于失调状态。和谐社会的井然有序表现在各个方面。例如,经济有序运行和转轨,社会有序运转和转型,法治建设有序进行,公共权力有序运作,公民能够有序地参与管理国家事务、经济和文化事业、以及社会事务。
  2、和谐社会应当具有普遍的安全感
  安全性是维系社会正常运行的基本要素之一,并在很久之前就被当作公民权利的一种属性。[3]在一个人人自危、草木皆兵的社会,社会成员因普遍缺乏安全感而层层设防,社会交往因耗费大量交易费用而效益低下。这就反证了社会安全感的意义主要在于为社会交往提供行为激励,并通过节减交易费用来提高社会交往效益。和谐社会应当是一个安全社会,社会成员彼此信任、坦诚相待、和睦共处,社会交往具有普遍的安全感。和谐社会的安全性体现在经济安全、政治安全、社会安全和文化安全等各个方面,对产权安全、人身安全和信息安全等提出了全面要求。随着社会交往范围的拓展和交易方式的日趋多元,尤其是网络交往扮演着越来越重要的角色,和谐社会的安全性要求也水涨船高。
  3、和谐社会应当能够稳定运作
  和谐社会应当是一个社会关系不再生涩的成熟社会。社会成熟的显著标志就是社会稳定,较少波折,不会出现剧烈动荡,和谐社会的常规状态应当是波澜不惊,能够稳定地运行和发展。需要注意的是,一则,社会稳定并非意味着社会矛盾不复存在,或者社会矛盾被完全压制,而是指和谐社会实现了对社会矛盾的有效预防和公正排解。二则,维持稳定并非只能原地踏步和一成不变,“保持稳定,归根到底靠深化改革,加快发展,同时必须把握好改革的节奏,积极稳妥地进行。”[4]亦即,维持稳定、减少利益冲突和解决社会矛盾的根本途径是改革、发展和创新,只有依靠锐意改革和制度创新来不断推动经济、政治、社会和文化的快速和稳定发展,才能实现和谐社会的长治久安。
  (二)和谐社会的存在前提应当是多元、开放和互动
  1、和谐社会应当需要多元化
  和谐社会的首要存在前提就是社会的多元化。据《国语—郑语》记载,太史官史伯认为:“夫和实生物,同则不继。以它平它谓之和,故能丰长而物生之。若以裨同,尽乃弃也。”古希腊哲学家赫拉克利特也认为,和谐产生于对立的东西,而非相同的东西。和谐社会不可能是只由一种要素构成、以一种形象出现、用一个腔调说话的单一结构,社会构成必然是多元的,诸如利益主体的多元化、社会成员的个性化、产权结构的多元化、经营方式的多样化、文化形态的多元化、治理方式的多样化、公共权力运作形式的多元化等,通过对诸多异质要素的承认和接纳,和谐社会实现了多样化基础上的辩证统一,形成一种诸要素既竞争又合作的多元格局,和而不同。[5]
  2、和谐社会应当需要开放性
  现代社会是一种以开放性为前提的信息社会,坐井观天的狭隘社会、老死不相往来的封闭社会和墨守成规的保守社会都不可能成为现代和谐社会。和谐社会的开放性,一则是指社会成员普遍地具有开放的眼界,眼光长远,能够面向世界、面向未来,具有前瞻性和全局性。二则是指社会成员普遍地心态开放,胸襟广阔,能够宽容待人,能够心平气和地批评别人和接受别人的批评,学会理解和欣赏,能够不持偏见地接纳新生事物。三则指整个社会表现为一种开放性结构,从主体到行动,从边缘到中心,从知识到制度,从过程到结果,整个社会呈现为全方位的结构性开放。开放是推动社会进步、增进社会活力的源头活水,现代社会正是通过高度的开放性而源源不断地获得社会创新的发展动力。
  3、和谐社会应当需要互动性
  互动,即相互作用。人类社会必然是互动的,倘若离开互动,互不相干的社会成员就会犹如水与油的不容而无法形成一个有机的社会群体。互动性是和谐社会得以存续的不可或缺前提。和谐社会并非先验地存在,而是社会交往实践的结果;如果说社会关系是联结社会成员的纽带,那么互动就是流淌其中的血液。正因为如此,“社会的动态过程源出于人与人之间的交往和相互作用”。[6]概而言之,和谐社会需要两种意义上的良性互动:一是能动的社会主体之间的互动,这集中体现为博弈;二是主体能动性与外在制度结构刚性之间的互动,这集中体现为主体对制度的适应与改造。由此可见,和谐社会的互动并非恶性循环,而是一种良性互动;社会主体通过互惠互利的社会交往实现社会行动的相互介入,主体利益彼此关联犹如水乳交融。正是依靠良性互动,各种社会因素得以彼此渗透、相辅相成,共同构筑成一个相互关联、充满活力的有机结构。
  (三)和谐社会的内核应当是理性、人本和认同
  1、和谐社会应当服从理性
  理性是和谐社会的精神支柱。一个无视客观规律,迷信、狂热和暴躁盛行的非理性社会不可能成为和谐社会。和谐社会对理性的服从主要体现在三个方面:一则,社会行动并非非理性的盲动和盲从,而是为了满足利益最大化偏好的有意识行动;二则,社会主体在实施社会行动之前要全面考虑其利弊得失,综合分析其成本一收益,在对各种可行方案加以权衡和比较之后作出最优选择;三则,社会行动尊重经验,符合逻辑,遵循社会规律、经济规律和自然规律,人与自然、经济与社会能够协调发展。当然,由于人的感性因素、人类认知能力的有限性、社会行动信息的不完全性、获取信息以支付交易费用为代价等原因,因此社会主体通常都只能做到有限理性,有时甚至宁愿选择“理性无知”。[7]在推崇法治的和谐社会,人们对理性的服从主要被转换成对饱含理性精神的法律的推崇,法律成为理性权威的载体,法治即是理性之治,个人和组织严格受制于理性法约束,权力和权利的运行不允许违背法定行为模式。在和谐社会,法治努力地将社会主体被塑造为理性主体,从而确保了私人选择和公共选择的过程和结果的符合理性。
  2、和谐社会应当以人为本
  “天地之性人为贵”。理性固然重要,但如果一个社会仅有理性而无人性,那就很有可能舍本逐末,与和谐社会相背而行。人本主义是一种东西分享的政治哲学传统。例如,“以民为本”是中国传统政治哲学上与“以君为本”相提并论的一条主线,它主张“民可近,不可下,民惟邦本,本固邦宁”[8];再如,西方的“人文主义”肇始于古罗马,最早被解释为“人性”、“万物之灵”,它在文艺复兴时期得到极度张扬,并衍生出一种流派纷呈的人文主义传统。[9]和谐社会应当是一种以人为本的社会,是一种人性得以充分伸张、人格尊严得到尊重、正义得到弘扬的人性社会,人性成为和谐社会的灵魂。所谓以人为本,就是要求一切社会行动皆应有助于提升人的价值、拓展人的自由、推动人的全面发展、谋求人的全面解放。在以人为本的和谐社会中,人们能够和睦共处,普遍地具有同情心,人情味浓厚,形成一种“平等友爱、融洽和谐的人际环境”。和谐社会对人性的尊重,体现出一种人文关怀,尤其表现为在人人平等的基础上对贫弱者的倾斜和照顾。以人为本的和谐社会应当并非一味地放纵人性,而要对人性加以全面尊重,[10]和谐社会为此不仅要确立一种以人为本的道德基础,尊重人性;还要诉诸以人为本的理性法律,通过对人权的全面确认和有效保护来实现尊重和捍卫人性尊严的目标,使得和谐社会成为人性栖息和人格升华的精神家园。
  3、和谐社会应当赢得普遍的认同
  在考夫曼看来:“趋同不仅仅是获得具体认识的手段,而且还是真理的标准”。[11]与因受到身体强制或者精神压迫而作出的屈从完全不同的是,认同是一种发自内心的、自觉自愿的认可和赞同。认同是和谐社会的凝结核,能够有效地凝聚各种因素,并使其和平共处,基于求同存异实现和谐。认同是合作和形成合力的前提,一个存在认同危机的社会,不仅会一盘散沙,还有可能出现严重的社会危机。和谐社会的认同体现在各个方面,诸如自我认同,社会成员之间的彼此认同,社会成员对社会的认同,公众对立法、行政和司法等公共活动的认同等。由于对社会行动、尤其公共选择的认同,缺乏一种唯一的、外在的、纯粹的、客观的标准,因此社会认同主要来源于交往理性,行为主体能够在由法律(主要是程序法)构筑的平台上公平地博弈,基于合意或者共识形成一种共赢的均衡解。其中,对私人行为的认同主要是在平等、自愿和意思自治的基础上形成一种合意;而对集体行动的认同则主要在于开放公共选择过程,公众可以依法参与公共政策的决策和执行过程,表达其利益诉求并为之辩护,在此基础上形成的公共决定,显然容易得到本身就是参与其中的公众的认同。
  (四)和谐社会的目标应当是合作、互助和自由
  1、和谐社会应当追求合作
  合作是人类社会得以存续和发展的重要前提,在经济全球化的背景下,现代社会正在朝着一个全面合作的方面发展。建构和谐社会,一个主要举措就是顺应并强化人类的合作倾向,合作应当是和谐社会追求的首要目标。和谐社会追求的合作是一种基于分工关系的合作。[12]和谐社会之所以要推崇这种取长补短、相辅相成的合作,一则由于合作与分工之间具有互相依赖的特点,强化社会的合作倾向,能够被转化为对深化劳动分工和知识创新的刺激。经验证明:无分工则无合作,无合作则无分工;合作范围越是广泛,劳动分工的链条就越长;合作越是密切,劳动分工就会越细密。二则在于合作与和谐之间具有互相强化的特点。社会合作领域越广泛、合作程度越高,社会成员彼此之间的依赖性就会越强,单个社会成员(尤其是公共权力的执掌者)对社会和谐程度的整体影响就会越微弱,社会就会越稳定。不难看出,相对于以邻为壑的消极对抗关系而言,以诚信为基础、有助于各展所长的合作关系显然更有利于促进社会和谐。三则在于合作有助于最大限度地实现最大多数人的社会价值。在一个合作机制发达的社会,社会成员都有机会发挥自身的比较优势,各尽其能、各得其所。正是借助完善的合作网络,不同社会成员提供的产品或服务才能通过社会交换为他人所认同和接受,并据此获得相应回报,实现各自的社会价值。
  2、和谐社会应当推崇互助
  和谐社会之所以崇尚互助,是因为互助是以友爱、人道和人文关怀为基础,同时又反过来强化后者。克鲁泡特金曾宣称:人类依靠互助的本能,就能够建立和谐的社会生活,勿须借用权威和强制;而没有权威、没有强制的社会才是保障人人自由的完善社会。[13]这种无政府主义的论调虽然不切实际地夸大了“互助”、“和谐”与“自由”之间的必然性,却部分地揭示了三者之间内在关联性:一方面,一个社会互助蔚然成风的社会必然是一个和谐社会,而一个和谐社会也必然是一个崇尚互助的社会;另一方面,由于公民对政治国家的依赖程度经常与其自由受专制的侵犯程度成正比,这就使得能够弱化公民对政府依赖性的社会互助,不仅减轻了政府的公共管理和公共服务负担,而且降低了公民权益因公共权力滥用而受损的概率。在和谐社会盛行的各种类型的互助中,[14]尽管有些是双向的和等量的,即给予帮助的一方将在其他场合受到同等的作为回报的帮助,但也有许多的互助其实质只是一种单向的援助,例如强者对弱者、富人对贫人、以及公众对危难者的帮助,它已不是一种功利之举,而是一种不求回报、乐于助人的社会美德,此即十六届四中全会所提倡的那种“团结互助、扶贫济困的良好风尚”。
  3、和谐社会应当崇尚自由
  自由意指约束的解除,它能够赋予文明以创造力、赋予社会以进步力。人类实施的所有社会行动其终极目标都指向自由,由必然王国进入自由王国,这是所有社会形态共同追求的终极目标。和谐社会与自由之间具有互相强化的特点:一方面,相对于失调社会而言,和谐社会的自由程度更高,公民的合法权益和自由更有保障,可以更加有效地拓展公民空间;另一方面,和谐社会又是一种社会关系得以理顺的社会,社会交往的交易费用降到最低,公民可以通过不断拓展社会交往范围来提高社会和谐程度。和谐社会崇尚各种形态的自由,例如人身自由与精神自由,行动自由与思考自由,积极自由与消极自由等。在和谐社会中,人们主要通过法律赋予公民以各种权利的方式来确认自由,这就将模糊的自由概念转化为诸如人身权利、政治权利、受教育权利、宗教信仰权利以及经济文化和社会权利等各种较为确定的公民权利;与此同时,还通过法律规定公民必须履行相应的义务来保证法定权利的兑现,在有效保障公民自由的基础上不断拓展公民自由空间。
  二、和谐社会主要依赖公法之治
  社会和谐是指社会关系得到全面有效的调整,人与人能够和谐相处。由于现代社会关系主要依赖法律调整,因此和谐社会就只能立于法治基础之上。在整个社会关系中,国家与社会关系、政府与市场关系是否理性对社会和谐与否通常具有决定性作用,而这两类基本关系主要依靠公法调整,公法据此成为支撑和谐社会的脊梁。
  (一)和谐社会只能立于法治基础之上
  1、和谐社会是法律制度理性调整的产物
  和谐社会源于制度的理性建构。社会资源的有限性与社会主体需求的无限性之间的固有矛盾,决定了社会关系和谐的实现不可能指望自发生成,必须借助某种理性的调整机制将其朝着和谐的方向推动。尽管对社会关系的形成和发展产生影响的因素有许多,例如技术、文化,以及各种自然因素。不过,这些因素通常只对社会关系的和谐与否产生或然性影响,二者之间并无必然联系。历史经验表明,作为社会关系的调节器,制度与社会和谐之间具有内在的必然联系:如果制度安排得当,那么即使技术不够发达、文化不够先进、自然灾害频繁发生,社会成员也有可能和睦共处;相反,如果制度安排显失公平,有悖正义,那么即使技术发达、文化先进、风调雨顺,社会也会因“不患贫、而患不均”而动荡不安。也就是说,由于“制度性知识在人群中的积累是导致了协调成本不断下降的根本原因。”[15]因此和谐社会的实现主要通过制度对社会关系加以针对性调整,是制度理性建构的结果。
  无法律则无和谐社会。概而言之,制度主要有两类:一类是法律和政策等正式制度,主要依靠国家强制力的保障来调整社会关系;另一类是习惯与道德等非正式制度,主要依靠社会舆论谴责来调整社会关系。这两类调整机制之间的差异主要不是横向上的分工,而是因调整方式的强弱不同而形成纵向上的分野。在现代社会,由于社会交往范围的不断扩展以及社会交易链条的日益拉长等原因,使得主要用来调整“熟人社会”的非正式制度的局限性日益明显,这就从反面刺激了更适合于调整“陌生人社会”社会关系的正式制度的勃兴与发达。在正式制度中,法律因其具有规范性、普适性和强制性的鲜明特质,通常居于支配性地位,因而成为整个社会关系调节器的中心。就此而言,现代社会能否通过理顺社会关系的方式实现和谐状态,主要取决于法律,无法律则无和谐社会。
  2、只有实质法治才能实现社会和谐
  无法律则无和谐社会,并不必然意味着有法律就有和谐社会;法律只是实现社会和谐的必要条件,而非充分必要条件。一则,一个社会虽然有法律,但如果实行人治而非法治,推行“人治底下的法制”,法律缺乏应有权威,蜕变成为社会压制的工具,社会资源配置和利益分配主要仰赖于掌握权力的人而非法律,那么社会就会因人治的随意性而不可能实现和谐。二则,一个社会虽然有法律,而且奉行法律至上,但如果潜规则大行其道,社会关系的调整事实上主要交由潜规则,法律的调整功能大打折扣、甚至被潜规则架空,那么这个社会就因法律至上的徒有其名而很难成为和谐社会。三则,一个社会虽然不仅有法律,而且也在事实上确立起法律至上的权威,但法律体系本身存在残缺不全,规范冲突严重,那么这个社会就因法律调整的捉襟见肘而难以成为和谐社会。四则,一个社会虽然不仅确立了法律至上的权威,而且法律体系本身也符合形式理性要求,法律的“自治性”要求得到满足,但法律与外在社会结构不相匹配,对社会需求缺乏足够的回应性,那么这个社会就因法律调整的文不对题而不可能实现和谐。
  就此而言,如果要通过法律调整来实现和谐社会,仅仅有法律并不充分,还要对法律之治本身加以诸多形式和实质要求,例如法律至上的权威得以确立,法律本身符合形式理性和实质理性要求,法律与外在社会结构充分互动,法律能够全面回应社会需求成为一种“回应型法”[16]等。一言以蔽之,当且仅当实现了实质法治,[17]才会顺理成章地实现和谐社会。
  3、社会主义和谐社会应当立于实质法治之上
  在西方法治发达国家,通过实质法治实现和谐社会越来越成为一种普遍共识。[18]与资本主义社会相比,社会主义和谐社会更应当、也更可能立于实质法治之上。之所以如此,主要有两个方面的原因:
  一则,社会主义以公有制为基础,一切权力属于人民,人民当家作主,公民享有广泛而真实的权利,民主政治发达,宏观调控与市场机制有机结合,追求共同富裕,致力于解放生产力和发展生产力,等等。社会主义的生产关系基本适应生产力发展需求,上层建筑与经济基础基本相适,这就为社会关系实现协调一致提供了坚实基础。社会主义奉行公开、公平、公正原则,普遍追求有序、安全、稳定、多元、开放、互动、理性、人性、认同、合作、互助和自由等价值目标,将这些价值诉求归结为一点,就是要求建构一个社会主义和谐社会。
  二则,社会主义在本质上排斥形式法治,建构社会主义和谐社会只能诉诸实质法治。社会主义以公有制为主体,奉行民主政治,尊重经济自由,追求社会资源的最优配置和社会利益的公开、公正与公平分配。而形式法治主要是指一种企图排斥法律价值和法律品德的法律实证主义立场。不言而喻,由于社会主义的这些内在规定性与形式法治不能相容,社会主义不可能通过形式法治的方式建构和谐社会。因此建构社会主义和谐社会只能诉诸实质法治。在社会主义国家,党的领导、人民当家作主和依法治国三者之间是有机统一的;法律是民主政治的产物,以人为本,充分尊重和保护人权,确认并保障公民自由;社会主义道德内生于法律制度当中,法律具有道德基础,蕴藏着人文关怀精神;法律是全体人民意志的体现,反映公众普遍的价值诉求,应当能够与经济基础相适应,与社会发展需求协调一致;等等。就此而言,社会主义法律应当是“良法”,社会主义法治应当是一种实质法治,社会主义法治建设与和谐社会建构之间具有高度同一性,社会主义和谐社会应当建立在实质法治基础之上。
  (二)公法是支撑和谐社会的脊梁
  1、依靠公法回应和谐社会的价值诉求
  由于和谐社会的外在形态应当是有序、安全和稳定,存在前提应当是多元、开放和互动,内核应当是理性、人本和认同,目标应当是合作、互助和自由,因此要建构和谐社会,就必须使得这些价值诉求得到全面满足。毫无疑问,这些价值诉求其实只是实质法治诉求的分解,它们从不同侧面展示实质法治的内在构成,因此可以借助良法之治来推动这些价值诉求的实现。我们需要在此基础上继续追问:主要是依靠公法还是依靠私法来满足这些价值诉求?我们的回答是,主要依靠公法。理由主要在于:
  一则,私法无法全面回应这些价值诉求。私法在这方面的先天不足主要体现在两个方面:一方面,和谐社会的诸多价值诉求多半直接或间接与公共关系相关,而旨在调整私人关系的私法显然无力回应公共关系中的价值诉求。另一方面,尽管私法确立了诸如平等、诚信等价值诉求,但其本身并不具备保证这些价值诉求得以全面实现的完全能力,而要依靠立法机关制定规则、行政机关实施规则以及法院适用规则来加以实现,亦即,私法上的价值诉求也严重依赖公法去满足。[19]
  二则,妨碍这些价值诉求得以满足、进而制约和谐社会建构的消极因素主要来自公共权力的非理性运作。有目共睹的是,社会无序主要归过于公共权力的越位、错位、缺位和不到位;社会安全感的不足主要归过于公共权力对公民权利的保护不力,以及因权力滥用而致公民合法权益受损;导致社会不稳定的主要原因是公法制度、尤其是公共政策的朝令夕改,缺乏连续性和稳定性;利益主体单一、社会不开放、互动性不足,也主要归过于公法制度变革的滞后和公法体制的僵化、机械;社会理性的不足,人与人之间以及人与自然之间关系的恶化,也主要归过于公法制度安排没有以人为本,缺乏科学精神和道德基础;社会认同感和社会合作的不足,也主要归过于公共服务和公共管理的薄弱,公法未能提供一个公平、宽阔的博弈平台;公法不完善,就不可能出现全社会的团结互助和扶贫济困;公法不发达,公民自由就不可能得到充分的尊重和有效保护。由此可见,要满足和谐社会的价值诉求,就只能对症下药,对公法加以修正和完善。
  2、社会关系的和谐化关键在于理顺公法关系
  在法律视野中,社会关系一分为二:一类是由私法调整的平等主体之间的权利/权利关系,另一类是由公法调整的公共权力/公民权利和公共权力/公共权力关系,其核心是权力/权利关系。建构现代和谐社会,公法与私法尽管应当双管齐下,但不应平分秋色,而主要倚重公法。之所以如此,不仅在于私法关系以平等和自愿为前提,能够在一定程度上自我实现;还在于私法传统源远流长,私法制度较为发达,私法关系几乎无微不至,私法制度的普适性更加明显,因此理顺私法关系不再成为建构现代和谐社会的主要问题。与之形成对照的是,公法关系不仅具有不对等性和强制性的特点,公共权力在现代社会不断扩张且经常遭到滥用;主要旨在控制公共权力的近现代公法直到中世纪之后才得以崛起;再加上公法往往表现出鲜明的地域性特征。正因为如此,公法关系的不顺成为制约现代社会实现和谐的主要症结。就此而言,现代法治主要是公法之治,建构现代和谐社会的关键在于精心梳理公法关系。
  3、理顺公法关系的重点是推动国家与社会、政府与市场关系的理性化
  经过公法调整的公法关系尽管涉及各种公共活动领域,但如果将其还原为社会关系,那么最基本的社会关系就是国家与社会、政府与市场这两种类型,二者皆以公共权力/公民权利关系为核心。正因为如此,理顺公法关系的重点就是推动国家与社会、政府与市场关系的理性化。
  一则,理顺国家与社会关系。理顺这对关系的实质是理性界分国家管理和社会自治的边界。推动二者关系的理性化,主要是在推动政治国家与市民社会的二分,形成一种国家与社会既分离、又互动的二元格局的基础上,合理界分国家权力与社会权力以及公共权力与公民权利;然后再去妥善处理不同类型、不同层级的国家权力之间的关系,不同类型和不同层级的社会权力之间的关系,国家权力与社会权力之间的关系,以及公共权力与公民权利之间的关系。要理顺国家与社会关系,主要在于国家权力的退缩和公共权力重心的下移,为社会自治、基层管理公民腾出更多的权力或权利空间。二则,理顺政府与市场关系。理顺这对关系的实质是理性界分政府职能与市场机制之间的关系,实现二者的优势互补——通俗地说,就是要处理好行政机制这只“看得见的手”和市场机制这只“看不见的手”之间的关系,前者属于公共选择机制,而后者属于私人选择机制。推动二者关系的理性化,就是要保证这两种社会资源配置机制能够各展所长,同时避免“市场失灵”和“政府失灵”。
  在现代社会,就其总体而言,是国家权力对社会权力、政府职能对市场机制的越位,因此公法要理顺国家与社会关系,一个基本趋势就是要根据社会自治机制的完善程度逐步推进权力社会化进程,将更多的社会事务交由社会自治组织来处理,逐步实现从国家管理范式向社会治理范式的转变,不断拓展社会自治空间。相类似地,公法要理顺政府与市场关系,其基本方向也是放松规制,建立激励性规制,根据市场机制的成熟程度逐步还权于市场,重建市场价值,不断拓展市场主体的经济自由,逐步实现从全能政府向有限政府的根本性转变。
  (三)实现社会和谐以公法的平衡为必要条件
  公法与社会之间具有互动性:一方面,由中央法和地方法、国家法和社会法、实体法和程序法等各种类型的公法制度组成的公法体系对由政治、经济、文化和技术等诸多因素组成的外在社会结构具有依赖性,公法在根本上要取决于外在社会结构,只能对社会现实加以确认,任何公法制度都只能深嵌于特定社会结构当中,而不能超越其外;另一方面,因为社会主体具有能动性,公法建设具有内在逻辑规律等原因,公法又并非只会消极、机械地反映外在社会结构,还会通过对外在社会结构的反作用来推动社会变迁。亦即,公法对社会现实既加以确认和反映、又以引导和塑造,故而形成与现实社会若即若离的格局。
  由于法治社会中的社会关系多半不再是一种原始的事实关系,而是程度不等地留下公法烙印的法律关系,因此公法的制度安排是否得当自然就会直接关乎社会关系的和谐与否。罗斯科·庞德曾说过:“一个法律制度之所以成功,乃是因为它成功地在专断权力之一端与受限权力之另一端间达到了平衡、并维续了这种平衡。”[20]由于平等主体之间的私法关系具有对等性,私法的平衡性通常不言而喻,因此法律的平衡与失衡就主要是指公法的平衡与失衡。就此而言,公法是否平衡就对社会和谐与否具有决定作用,公法平衡是实现社会和谐的必要条件。
  公法平衡,主要是指一种经过公法主体多方博弈形成的对策性均衡,是一种以公共权力/公民权利配置格局为核心的结构性均衡。[21]概而言之,公法平衡具有四层涵义,相对应地,和谐社会的实现也必须满足这四个方面的要求:其一,公共权力与公民权利形成一种对峙的均势,公法关系不会因公共权力或公民权利其中之一的过犹不及而无法形成良性互动。其二,公共权力主体与公民的法律地位实现了总体平等,公法关系只存在法律性强制,不会出现不正当的权力压制和违背人性的权力专制。其三,公法上的公共权力/公民权利配置格局与社会所需求的公共权力/公民权利出现重合,实现了公法制度的供求平衡,[22]公法能够全方位地回应理顺社会关系的现实需要。其四,公共权力/公民权利配置格局对应于社会资源的最优配置和社会利益的公正分配,实现了公民自由的最大化。
  和谐社会是以公法平衡为必要条件,这就意味着如果一个社会实现了和谐,那么其公法必然是平衡的;而如果一个社会要从失调转为和谐,那么首先要解决的就是公法的失衡问题。法小宝
  三、社会失调直接归过于公法失衡
  勿庸讳言,中国社会当前存在着一定程度的社会失调问题,否则十六届四中全会就不必提出建设和谐社会的战略目标。尽管造成社会失调的原因是多方面的,但主要归过于公法失衡。现行公法制度相当程度地存在着逻辑漏洞、规范冲突、低效和正当性不足等问题,并集中体现为公法规范结构失之偏颇、公共权力/公民权利配置格局具有结构性缺陷和公法机制失灵三种类型的失衡形态,从而导致社会关系因公共权力的越位、错位、缺位和不到位而无法得到全面理顺,直接造成社会失调。
  (一)公法视野中的社会失调
  1、社会失调的基本症状
  概而言之,社会失调的基本症状表现为三种形态。首先,在社会意识层面,社会失调主要表现为公众对社会认同不足,对社会现状不满,缺乏充分的安全感,缺乏诚信意识和责任意识,社会正义感较为淡薄,程度不等地存在着精神空虚现象和信仰危机问题,人文精神较为缺乏。其次,在社会实践层面,社会失调主要表现为一定程度的社会无序,利益冲突比较严重,社会关系较为紧张,社会风气不太正,权力滥用和权利滥用问题屡禁不止,社会缺乏足够的稳定性,社会成员之间缺乏充分的交流和沟通,社会关系较为冷漠,行为选择不够理性,贫富悬殊,社会资源配置效益不高,社会利益分配不够公正。最后,社会失调集中体现为存在一些引起普遍关注的重大社会问题,例如环保问题,经济过热问题,应急机制脆弱问题,治安问题,贫富不均问题,区域差异问题,“三农”问题,权力腐败问题,民族问题,宗教问题,上访问题,公民素质问题,等等。
  2、社会失调的主要领域
  一是发生在人与自然之间。人与自然的关系虽然不属于社会关系,但由于自然环境是人类生产与生活的基础,环境破坏与环境保护都是重要的社会活动,与社会利益直接相关,因此人与自然的关系多半最终总要反映为人与人之间的关系。事实一再表明,人与自然关系的恶化要直接导致社会失调。在“人类中心主义”[23]理念的支配下,人们置自然规律于不顾,为了短期利益和局部利益而对自然资源进行野蛮开发,以牺牲自然环境为代价。这种破坏生态平衡的作法难免招致自然报复,导致自然灾害频繁发生,生存环境日趋恶化。经济社会和人口、资源、环境之间的关系严重失调,缺乏可持续发展性。
  二是发生在经济与社会之间。由于经济建设和社会发展都要以消耗相对有限的社会资源为前提,而经济建设又被当成是基础,因此传统的发展观就容易把社会发展与经济建设对立起来,至少是把社会发展降格成为依附于经济建设之上,忽视了教育、科技、文化、卫生、体育等作为社会全面发展的内源性因素,以及对经济发展具有的独立支撑作用。对社会发展的长期忽视导致社会发展滞后于经济建设,经济与社会之间的不协调暴露出来。不断涌现的社会问题不仅在很大程度上抵消了经济效益,而且越来越成为制约经济建设的瓶颈。
  三是发生在城乡之间。城乡关系不顺主要是一种历史形成的结构性矛盾,这种矛盾主要是“三农”问题,集中体现为收入差距。当然,“三农”问题又不限于收入差距,还突出地表现为教育、医疗和社会保障差距,发展机会差距,民主与自由差距,人的素质差距等,从而形成一种二元经济体制、社会体制和文化体制。
  四是发生在不同区域之间。区域之间的关系不顺,其形态主要有两种:一则是贫富不均和区域发展不平衡。由于自然因素、历史因素、经济建设策略考虑以及其他因素的影响,导致东部沿海与中西部内陆地区已经成为经济发达地区与欠发达地区的代名词。二则是不同区域为了争夺地方利益而进行不正当的区域竞争。一方面,在引进人才、尤其是招商引资时,各地区经常无原则、甚至违法攀比优惠条件;另一方面,推行地区封锁,分割商品市场和服务市场,禁止或者限制外地商品和服务的正常进入。
  五是发生在中央与地方之间。现行宪法明确规定:“中央和地方的国家机构职权的划分,遵循在中央的统一领导下,充分发挥地方的主动性、积极性的原则”。不过,在社会转型和体制转轨过程中,由于中央与地方之间的事权和财权尚未得到清晰划分,联结中央的统一性与地方的积极性和主动性的契合点尚未正式形成,这就导致中央与地方关系存在明显的不顺。例如,中央的宏观调控能力还比较薄弱,中央决策需要进一步增加公开性和科学性,中央对地方进行转移支付的公开性、公平性和公正性都有待增强;与

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