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【期刊名称】 《中国法学》
知假买假行为适用惩罚性赔偿的思考
【副标题】 基于法经济学和法社会学的视角
【英文标题】 On the Imposition of Punitive Damage on Knowingly Bought of
【英文副标题】 Falsified Products【作者】 应飞虎
【作者单位】 深圳大学法学院【分类】 消费者权益保护法与产品质量法
【中文关键词】 消费者 惩罚性赔偿 知假买假 职业打假者 制度变迁
【期刊年份】 2004年【期号】 6
【页码】 114
【摘要】

《消法》第49条规定的惩罚性赔偿制度的功能并不仅在j=对受害者的赔偿和致害者的惩罚,而更多地在于通过有效减少不良行为者的利益促使其良性行为,从而维护市场的有序,但这有赖于消费者成功的维权行为,而消费者维权行为的缺乏使这一制度的打假功能无法实现。虽然公力执法与私力执法各有其专有领域,但他们之间的界线并非绝对、恒定。政府的能力大小、公益性程度、执法效率的高低及私力执法的成本与收益等因素决定了这条界线的偏离方向及程度。如果私力执行的成本更低,激励更大,效率更高,负面影响不大,而若公力执行的效率不高,则应该考虑私力路径的采用。综合考虑我国目前政府打假能力及公益性程度、假冒伪劣产品的泛滥程度、市场主体诚信行为的比例、消费者受欺诈的严重程度等因素以及可能的变化方向及程度,在我国目前赋予知假买假者获得惩罚性赔偿的权利以发挥其打假功能是必要的。

【英文摘要】

The functions of punitive damages prescribed by consumer law is not only to compensate the injured and to punish the injurer,importantly also to force the injurer do in good faith by decreasing the injure r’s benefit,furtherly to keep the order of the markert.But this depends on the facts that consumers maintain the fight successfully.in fact lack of action of consumers makes the expected function fail to come to truth.The boundary between private and public law enforcement of law is not absolute,if there ale lower costs,higher efficiency,and if the efficiency of pubic enforcement of law is high enough,we should consider adopting private law enforcement of law in some fields.Taking the present situations in China into account,it is now necessary to entitle the right of acquiring punitive damages to the one who buys the goods and receives the service while knowing their false in quality.

【全文】法宝引证码CLI.A.12417    
  
  《消费者权益保护法》(以下简称《消法》)第49条规定,“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”这一规定被简称为“退一赔一”。知假买假者是否有获得“退一赔一”中的“赔一”的权利?1995年“王海现象”出现后,学术界、司法界对该问题基本上持肯定态度。至1998年,天津市第一中级人民法院做出的终审判决使基本上一直胜诉的王海开始接受败诉的结局,此后较多的法院对此类案件做出不利于原告的判决。同时也有部分学者对该问题持否定观点。[1]产业界的观点则当然以否定居多。到底知假买假者目前是否应该享有《消法》49条所规定的权利呢?本文基于法学、社会学、经济学等视角,试图对该问题进行研究,并得出结论。
  一、惩罚性赔偿功能的理论分析和实证分析
  (一)应然功能的分析
  “退一赔一”中的一倍赔偿是对不良经营者的惩罚,这种赔偿在性质上是惩罚性的。在普通的民事责任中,一般不设置惩罚性赔偿的责任形式。而在《消法》中之所以对经营者设定惩罚性赔偿责任,其立法背景应该缘于消费者与经营者在交易过程中的地位差异,这种差异要求立法者对作为强者的经营者进行抑制,对作为弱者的消费者进行扶持。这种抑制主要表现为给予经营者更多的义务和更重的责任,而扶持主要表现为赋予消费者更多的权利和更便利的权利行使方式。这也使《消法》在权利义务的配置上采取了一边倒的办法,这种做法在立法实践中非常少见。惩罚性赔偿一方面是赔偿,另一方面是惩罚;一方面在于对弱者的补偿,另一方面则在于提高不良经营者的违法成本。对消费者的赔偿而言,这一制度规定了消费者获得赔偿的最低标准[2],同时也免除了消费者在索赔时对损失额的举证责任。这对消费者相当有利。对经营者而言,这种惩罚性赔赔偿制度使其可能承受的欺诈成本大大增加。这种欺诈成本的增加路径如下:一方面,在行政责任、刑事责任和民事责任之外,增加了一种新的责任。另一方面,从理论上分析,与其他三种责任形式相比,三个因素决定了这种由消费者行使权利而使经营者承担责任的责任形式更容易被实现:第一,利益因素。因为这种责任的实现能直接增加消费者的利益,作为经济人的消费者在符合条件时自然有动力去主张权利。第二,信息因素。由于公权有可能处于“睡着”状态,公权的效力可能不会及于所有时空,因此不能及时有效地掌握有关较多经营者欺诈行为的信息,因而在较多情形下,由公权主导的法律责任的实现成为不可能,欺诈成本的提高受到阻碍;而广大消费者因为直接与经营者进行交易,更容易掌握经营者欺诈行为的信息,因而拥有权利行使的信息前提。第三,被俘获的可能性。经营者俘获公权或消费者的目的在于少承担或不承担责任。纯粹从利益的视角分析,公权比消费者个人更有可能被不良经营者俘获。因为公权机构及其官员的自身利益与法律赋予公权的职责所产生的利益并非同一,当这种利益的差异越大,且制度对公权机构及其官员的监督不足时,公权就有可能被俘获,这种俘获实质上就是权(力)钱交易。而经营者对消费者的俘获是不必要的,对全体消费者的俘获则是不可能的,因为这种俘获的实质也是权(利)钱交易。而消费者依据《消法》49条实现退一赔一的过程就是权(利)钱交易,两者本身是同一的。因此,若把上述三种责任形式看作是对不良经营者的外在“威胁”的话,惩罚性赔偿这种“威胁”更容易被不良经营者看成是一种真实的、即时的且永远都存在的“威胁”。这种真实的、即时的且永远都存在的“威胁”有助于促使经营者自律,促进经营者诚信行为、公平交易。除了上述功能外,惩罚性赔偿这种责任形式在适用上也具有其特有的优势,与其它三种法律责任相比,它的实现成本最低,但这必须有良好的司法制度。当然,这种法律责任的最终实现并不一定要直接借助于公权,但必须要以良好公权做后盾,只有如此,消费者与经营者就《消法》49条的适用才有可能进行直接的交易,这种交易的成本要比公权直接介入时低得多。事实上,美国和我国台湾等正是基于上述功能和优势才在民事中运用惩罚性赔偿的责任形式。[3]这种责任形式在这些国家和地区的运用,其目的并不仅仅在于对受害者的赔偿和对致害者的惩罚,而更多地在于通过有效地减少不良行为者的利益促使其有良性行为,从而维护市场的有序。至于我国《消法》49条的功能定位问题,不管参与立法的专家、学者、官员如何阐述,笔者以为,也应该是通过赔偿(惩罚)的路径对市场的有序做出贡献。这是该制度的最大功能优势。
  (二)实然功能的调查
  对于《消法》49条的功能实现问题,笔者于2002年8月至2003年11月,先后在广东深圳、浙江诸暨、四川内江三地作了问卷调查。共调查718人,收到有效问卷613份。调查结果表明,在上述地区,《消法》49条在实践中事实上处于无用状态。调查结果详见表一、表二和表三。
  表一:被访人员的区域分布及职业构成
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  ┃      ┃  人数 ┃  农民   ┃  职员  ┃  无职业者  ┃  其他   ┃ 低收入者 ┃
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  ┃  深圳  ┃  252  ┃ 25(10%)  ┃ 140(56%) ┃ 29(12%)   ┃ 58 (22%) ┃  113   ┃
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  ┃  诸暨  ┃  130  ┃ 36 (28%) ┃ 48(37%) ┃  17 (13%) ┃  29(22%) ┃  58   ┃
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  ┃  内江  ┃  231  ┃ 113(49%)  ┃ 70(30%) ┃ 20(8%)    ┃ 28 (13%) ┃  129   ┃
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  ┃  总人数 ┃  613  ┃ 174(28%)  ┃ 258(42%) ┃ 66(11%)   ┃ 115 (19%) ┃  310   ┃
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  表二:交易时是否受过欺诈
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  ┃     ┃近15天是否受过款诈 ┃近30天是否受过欺诈 ┃近180天是否受过欺诈 ┃近1年是否受过欺诈 ┃近3年是否受过欺  ┃
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  ┃  有  ┃ 223(36.4.%)  ┃ 344(56.1%)   ┃  531 (86.6%) ┃ 554(90.4%)  ┃ 554(90.4%)  ┃
  ┣━━━━━╋━━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━┫
  ┃ 可能有 ┃ 173 (28.2%)  ┃ 148(24.1%)   ┃  47(7.7%)   ┃  27(4.4%)  ┃  27(4.4%)  ┃
  ┣━━━━━╋━━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━╋━━━━━━━━━┫
  ┃  没有 ┃ 217 (35.4%)  ┃ 121 (19_8%)   ┃  35 (5.7%)  ┃  32 (5.2%) ┃  32 (5.2%) ┃
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  表三:了解、运用《消法》49条的情况及结果
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  ┃不知道有此规定     ┃41 (7.4%) ┃尝试过,最终没有成功       ┃1 (0.18%) ┃
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  ┃知道规定,但没想过运用 ┃82 (14.8%) ┃尝试过,成功了          ┃0 (0%)   ┃
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  ┃想过,但没有尝试过   ┃427(77.08%) ┃熟人或熟人的熟人中有过成功的案例 ┃0 (0%)   ┃
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  ┃尝试过,但半途而废   ┃3(0.54%)  ┃熟人或熟人的熟人中没有成功的案例 ┃554.(1130%) ┃
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  表一显示受访人员的区域分布、职业构成、收入状况及对本调查有特殊研究意义的特定人群等信息。其中,职业构成中的“农民”还包括城市中的农民工,“职员”还包括公务员等。“无职业者”指没有因工作而获取物质收益的人,包括学生、家庭主妇、退休人员、失业人员等。低收入者不是基于前述标准做出的分类,它专指家庭人均年实际收入低于当地人均年收入的人。
  表二显示交易时受过欺诈的受访人员人数及其比例。表三显示有关了解、运用《消法》49条规定的情况及结果的信息。表二和表三中的数据表明,在上述三地,消费者个人在交易中受欺诈的严重程度以及《消法》49条事实上成为一纸空文。因为惩罚性赔偿制度对市场良好秩序的贡献依赖于消费者成功的维权行为,而消费者维权行为的缺乏使这一制度三个层面的功能都无法实现。
  (三)功能差异的原因分析
  从理论上分析,惩罚性赔偿制度具有非常优良的功能。但这些功能在实践中竟不能发挥。这说明制度的实然功能不能如应然功能仅通过逻辑推导而被获知。应然功能的实然发挥会受到人、制度、环境等因素的影响而偏离预期的功能轨道,只是偏离的程度情形的不同而有所不同。经调查并分析,《消法》49条功能应然与实然的差别的主要原因有以下三点:
  1.多种类的成本及不确定的收益。在调查中,针对“你之所以不愿意引用《消法》49条的规定维护自身权利”的多项选择中,有560人选择了“因此增加的支出,如车费”,占总选择人数的98%;有533人选择了“忙于工作,没有时间”,占总选择人数的93%;有459人选择了“休闲时间的减少”,占总选择人数的80%;有531人选择了“可能要承受索赔不成功的风险”,占总选择人数的93%;有336人选择了“举证上的麻烦”,占总选择人数的59%;有235人选择了“与不良经营者打交道的难处与痛苦”,占总选择人数的41%;有211人选择了“不懂如何交涉,得不到专业协助”,占总选择人数的37%;有32人选择了“其他”,占总选择人数的6%。上述调查的结果显示,高额的权利成本和不确定的收益是该制度及该制度所创造的权利被民众“废弃”的主要原因。从法经济学的视角分析,任何权利都有成本,权利利益的实现都需要有资源的支出。就民事权利而言,其成本一般包括行使成本和保护成本。这些成本的大小直接影响到权利主体的利益。不考虑这种资源支出的想当然的、理想化的权利创设往往会使其功能偏离预期轨道。在该问题上,其成本主要表现为行使成本。具体言之,消费者行使《消法》49条权利的成本主要包括直接的支出、机会成本及福利损失。其中,直接的支出包括因举证而产生支出、寻求专业帮助的支出、交通费支出等;机会成本指消费者因行使权利而不得不放弃的工作、闲暇等所内含的利益。福利损失指在行使权利过程中因交易对方的行为等而导致的精神的痛苦、烦恼等。一般而言,这种成本产生在处于社会底层的边缘化人群(如城市农民工)中。[4]调查及资料显示,上述三类成本在量上应该是不小的,[5]对《消法》49条的实施的消极影响很大。至于权利收益的不确定性主要指地位不对等、举证上的困难以及司法不公等因素导致权利行使的失败。如举证上的困难,这是一个非常现实的因素。因为普通消费者固定证据的能力和意识很弱,常出现不持有有利证据的受害者。这往往导致受害消费者有理却得不到赔偿。调查显示,在受访人“废弃”《消法》49条规定的诸多因素中,“可能要承受索赔不成功的风险”这一因素占第二位。
  表四:对决定引用《消法》49条的最低交易价值的调查结果(单位:元)
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  ┃ 三地平均最低交易价值 ┃  深圳最低交易价值  ┃  诸暨最低交易价值  ┃  内江最低交易价值  ┃感觉黑人都特别团结
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  ┃ ① ┃ ② ┃ ③  ┃ ① ┃ ② ┃  ③ ┃ ① ┃  ② ┃ ③ ┃ ① ┃  ② ┃ ③ ┃
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  ┃ 152 ┃ 111 ┃ 192  ┃ 199 ┃ 151 ┃  238 ┃ 158 ┃  113 ┃ 194 ┃ 9r7 ┃  74 ┃ 127 ┃
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  注:表中②代表家庭人均年收入低于当地平均年收入的人,③代表家庭人均年收入等于或高于当地平均年收入的人,①代表两者。表五同。。
  表五:对赔偿倍数的调查结果(单位:倍)
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  ┃   ┃  三地平均倍数         ┃  深圳平均倍数         ┃  诸暨平均倍数         ┃  内江平均倍数         ┃
  ┃   ┣━━━━━┳━━━━━┳━━━━━╋━━━━━┳━━━━━┳━━━━━╋━━━━━┳━━━━━┳━━━━━╋━━━━━┳━━━━━┳━━━━━┫
  ┃   ┃ ①   ┃ ②   ┃ ③   ┃ ①   ┃ ②   ┃ ③   ┃ ①   ┃ ②   ┃ ③   ┃ ①   ┃ ②   ┃ ③   ┃
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  ┃20元 ┃  8.2 ┃  5.6 ┃  10.6 ┃  11  ┃  7.5 ┃  13.8 ┃  8   ┃  5.3 ┃  10.2 ┃  5.2 ┃  4.1 ┃  6.6 ┃
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  ┃ 50元 ┃  3.6 ┃  2.2 ┃  5   ┃  5.3 ┃  3.1 ┃  7.1 ┃  3.3 ┃  2.1 ┃  4.3 ┃  2   ┃  1.5 ┃  2.6 ┃
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  ┃100元 ┃  1.6 ┃  1.2 ┃  2.1 ┃  2.2 ┃  1.4 ┃  2.9 ┃  1.4 ┃  1.2 ┃  1.6 ┃  1.1 ┃  0.9 ┃  1.4 ┃
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  2.利益上的最低标准线。《消法》49条的规定之所以不被民众所选择还存在另一个重要原因,即权利行使在利益上的最低标准问题。表四所依据的调查问题是:根据《消法》49条的规定向不良经营者要求退一赔一,在能成功索赔的情况下,你因此获利的多少由你购买商品的价值决定,在其它条件相同的情况下,当你购买商品的价值最低在多少的情形下,你才有可能决定引用第49条

  ······

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【注释】                                                                                                     
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