查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《中国法学》
论刑法理性
【英文标题】 Selected Pithy of Thesis for Doctorate On the Reason of Criminal Law
【作者】 张智辉【作者单位】 最高人民检察院检察理论研究所
【分类】 刑法总则【中文关键词】 刑法理性 目的性 合理性 节制性
【期刊年份】 2005年【期号】 1
【页码】 169
【摘要】

本文从刑法的实体规范和运作过程相互结合的角度,提出了刑法理性的概念,强调刑法理性贯彻刑法立法和司法的全过程,是保证刑法合理性的基本原则。刑法的目的性、合理性、节制性构成了刑法理性的基本内涵。

【英文摘要】

From the standpoint of combination of criminal normative and application process,this article proposes the concept of criminal reason,and stresses that it is the basic principle in safeguarding the rationality of criminal law.The aim,rationality,restraining of criminal law is the core of criminal reason.

【全文】法宝引证码CLI.A.12459    
  
  刑法在其历史发展的各个阶段,始终表现出理性色彩,或者说它始终是受它那个时代的人类理性支配的。尽管在不同的刑法制度中,理性的表现形式不尽相同,理性化的程度相差悬殊,但是刑法始终具有限制刑罚、遵循目的、追求公正这样一些理性特征。统治者们也总是为刑法的合理性寻找根据。这是因为,刑法本身是理性的产物。“自从有刑法存在,国家代替受害人施行报复时开始,国家就承担着双重责任:正如国家在采取任何行为时,不仅要为社会利益反对犯罪者,也要保护犯罪人不受受害人的报复。现在刑法同样不只反对犯罪人,也保护犯罪人,它的目的不仅在于设立国家刑罚权力,同时也要限制这一权力,它不只是可罚性的源由,也是它的界限,因此表现出悖论性:刑法不仅要面对犯罪人保护国家,也要面对国家保护犯罪人,不单面对犯罪人,也要面对检察官保护市民,成为公民反对司法专横和错误的大宪章。”[1]刑法正是在这种惩罚与保护的理性选择中实现自己的存在价值,并不断为自己的前进开辟道路的。
  一、刑法需要理性
  历代思想家们在论及刑法问题时,常常提到理性,把理性作为评价刑法优劣的标准。理性之于刑法所以重要,是因为无论是刑法的产生还是刑法的存续,都须臾不能离开理性的指引。
  (一)法律本身是一种理性的选择
  亚里士多德认为,“法律可以被定义为不受主观愿望影响的理性”。他指出:“法律恰恰正是免除一切情欲影响的神祗和理智的体现。”[2]“人的自由和依照自己的意志来行动的自由,是以他的理性为基础的,理性能教导他了解他用以支配自己行动的法律,并使他知道他对自己的自由意志听从到什么程度”。[3]西塞罗指出:“法律即理性”。[4]“凡被自然赋予理性者,自然赋予他们的必定是正确的理性,因此也便赋予了他们法律,因为法律是允行禁止的正确理性。”[5]“解释‘法律’这一术语本身可以清楚地看出,它包含有公正、正确地进行选择的意思。”[6]法律是规定人们行为的应然法则。拉德布鲁赫指出,“所有人必然要死亡”与“你不应杀人”是两种不同的法则:前者是必然法则,后者是应然法则。前者是要说明事物不可避免地将要实现,后者则要安排事物尽可能不要实现;前者因与客观存在的实际性相一致而发生作用,后者则无视与客观存在的实际性不一致而发生作用;前者刻画出客观现实世界的大体面貌,后者则表明了一个较好世界的建设方案。[7]法律要对人类社会作出事先安排,并且这种安排的目标是使社会生存环境更好,它就必须建立在对人类社会发展规律的理性认识的基础之上,并且必须使人们的欲望在一定程度上加以克制。“必须有一种相互克制和妥协的制度,它是法律和道德两种义务的基础。带着这种要求克制的规则的社会生活有时是令人厌烦的,但对如此近似平等的人来说,这种生活无论如何要比放肆的侵犯不那么恶劣、野蛮和短促。当然,这种社会生活是与一个同样公理一致的,即当这样一个克制制度建立时,有些人总会希望加以利用,受其庇护但同时却破坏其限制。正如我们后面要表明的,这其实是使单纯的道德形式的控制必然走向有组织的法律控制的自然事实之一。”[8]
  克制与妥协,既是法律作为普遍认可和共同遵守的行为规则的基本特征之一,也是法律规则实现对人的行为的有组织地控制从而到达其目的的基本条件之一。阿奎拉认为,法律在依赖于理性的范围内自有其指导性力量和支配行为的权威性。正是依靠这一点,立法机关的宣示才设定了义务,并且才能作为该社会的有效法律而存在。法律依赖于理性有两个方面的根据:其一是法律意在实现一个目的,并且理性地为此目的的实现提供指引或计划。立法本身就是一种有目的的行为,通过它来发出指示和法律,以实现人们作为社会动物和特定社会成员的目标。为了制定法律,有理性的立法者会非常得当地考虑既定的社会条件、经济条件和历史条件。人定法是达到目标的手段,而且它们应当是达到那些目标的合理手段。其二是法律是以共同利益为理由的命令。构成理性这种活动的基础是“行善避恶”这一原则。阿奎拉把这个原则称之为自然法的“第一律令”。这个律令对于立法者来说可以表示为:追求共同福利,避免有害于社会的事情。[9]
  刑法是人类社会最早选择的法律,刑法本身是人类理性的产物。只有当人们认识到社会需要控制报复的欲望,需要把对犯罪的制裁限制在一定范围之内时才会有刑法刑法在其历史发展中,也不断地显示出统治者在报复的欲望与保障人们免受不必要的侵害之间的克制与妥协的理性。
  (二)刑罚的“双刃性”需要理性的制约
  刑罚本身具有“双刃性”。这种“双刃性”决定了刑法在运用刑罚同犯罪作斗争的时候,必须在惩罚犯罪与保护人权之间谨慎地进行理性选择,以维护社会的稳定。
  哈特指出:“在任何时间和地点,法律都有一个最为显著的普遍特征,这就是它的存在意味着特定类型的人类行为不再是任意的,而是在某种意义上具有强制性。”[10]法律要强制人们的行为不得是任意的,其本身就必须是理性的。尤其是就刑法而言,对理性的要求更为迫切。因为刑法是通过运用刑罚来预防犯罪的,而刑罚这种手段本身具有“双刃性”。它用以禁止人们危害社会的手段本身就能给人造成危害的结果。一方面,它可以通过对实施了犯罪行为的人在一定范围内限制其人身自由,或者剥夺其一定数量的财产,甚至包括剥夺其生命等方式,是其“罪有应得”;另一方面,它可能由于其误用而给没有实施任何犯罪行为的人的合法权利造成非法的侵害,或者由于其滥用而给实施了犯罪行为的人造成法律规定之外的不应有的伤害,以至使人们的人身自由、财产乃至生命在法律面前得不到应有的保护。正如德国著名刑法学家耶林指出的:“刑罚如两刃之剑,用之不得其当,则国家与个人两受其害。”[11]因此,刑法运用得当,就是一把惩恶的利剑,可以给犯罪者应有的制裁;刑法运用不当,就可能成为一把伤及无辜的屠刀,使人们成为公共权力的受害者。因此,“刑事责任旨在保证那些无过失、非故意或处于缺乏服从法律的身体或精神能力状态而犯罪的人们免受惩罚。一个法律制度,至少在伴随严厉惩罚的重大犯罪的情况下,如果不这样做,将面临严肃的道德谴责。”[12]
  正因为刑法是“以恶止恶”的制度性设定,刑法运用不当,就可能成为社会的灾难,所以防止刑法成为人类社会的洪水猛兽,便是人类在创制和运用刑法的过程中时刻焦虑的问题。但是人类在进入阶级社会之后又不能没有刑法。因为在阶级社会中不同利益主体之间的利害冲突必然爆发你死我活、永无休止的争斗,这种争斗使社会秩序和国家安宁无法在调和中维持,而必须动用刑罚来遏制。于是人类总是试图给刑法特别是刑法的运用套上理性的缰绳,使刑法在理性设定的必要、合理的范围内发挥其功能。正如亚里士多德指出的:“要使事物合乎正义(公平),须有毫无偏私的权衡;法律恰恰正是这样一个中道的权衡。”[13]尤其是在现代,人们更多地关注刑法的“保障机能”,强调刑法对人权的保护,对刑法理性的呼声越来越高。刑法的保障机能是指,刑法应当具有保障公民的人身、财产、自由以至生命不受非法侵害的作用。刑法的保障机能意味着,刑罚权的发动必须限制在刑法规定的范围之内,对于没有触犯刑律的人,不得动用刑罚,以保障其自由和权利不受法律制裁的侵害;对于实施了犯罪行为的人,只能在刑法规定的范围之内对其适用刑罚,以保障其自由和权利在法律制裁中不受不应有的侵害。在刑法的历史发展中,罪刑擅断所导致的任意出入人罪的现象,引起了人们对刑法的恐惧,从而导致了罪刑法定原则的确立和人们对刑法的保障机能的渴求。但是从刑法的本性来看,它的产生本身就是为了把基于人类本能的报复限制在一定的范围之内,以便使没有犯罪的人不受报复行动的伤害,使犯罪的人不受其应得的报复之外的伤害。这种初衷,正是人们在社会生活中保障各自权利的需要。法治原则对刑法保障机能的追求,正是对刑法的这种本来属性的复归,是刑法理性的再现。
  (三)刑法适用的多样性使刑法不得不依赖于人类理性
  刑法适用的多样性包括两个方面:其一是刑法适用对象的多样性;其二是刑法适用方式的多样性。刑法适用的对象是犯罪,而犯罪在任何社会都是处在不断变化之中。一个社会,总是存在着各种各样的危害行为,这些危害行为构成了若干种不同形态、不同性质、不同危害程度的犯罪。即便是同一个杀人罪,可能表现出各种各样的杀人方式,可能有各种各样的杀人动机,可能是基于各种各样的原因导致杀人行为的实施,可能在各种各样的心理状态支配下实施杀人行为,可能在社会生活中造成各种各样的影响。当相同的法律规则适用于样态各异的具体的犯罪行为时,适用者就不能不考虑具体犯罪行为的特殊性,而如何考虑这种特殊性,就存在着一个价值判断和理性选择的问题,选择的正确与否,直接关系到刑法对社会行为的导引功能的发挥和刑法目的的实现。不仅如此,在对具体的犯罪适用刑法时适用者也具有很大的选择空间。犯罪的多样性决定了刑法适用方式的多样性。刑法在对犯罪规定刑罚的时候,总是根据犯罪的多样性对同一犯罪规定出不同程度的刑罚,并授权适用者根据犯罪的情况选择具体的刑罚。这种选择过程,如果违背刑法本身的理性,就可能使刑法适用的结果与刑法都拉黑名单了,还接个P适用的初衷南辕北辙。特别是在自由刑的执行过程中,执行刑罚的方式,常常制造出一批又一批的罪犯,使人们不得不时常怀疑刑法适用的目的,也迫使刑法的制定者和适用者不得不接受理性的评判。
  另一方面,在刑法适用的任何一个具体场合,应当对之适用刑法的犯罪对于适用刑法的人来说,永远是已逝的未曾看见过的谜。对之适用刑法的依据是人们在事后搜集的能够证明其实施了犯罪行为的证据,以及根据这些证据在人们的观念形态中构想的犯罪事实。由于人们事后收集证据的局限性,以及人类认识能力的有限性,人们对已然犯罪事实的认识只能是接近事实真相,而不可能是完全等同于事实真相。而在实践中,适用刑法的审判人员对犯罪事实的认识有时可能是基本上符合事实真相的,有时则可能是部分地而不是全部符合事实真相,有时甚至与实际发生的犯罪事实完全相反。这些因素的存在,使人们在适用刑法的时候,为了不伤及无辜,就不得不谨慎地对待案件事实,不得不理智地进行分析判断,不得不时刻警惕个人情感和认识能力对事实判断的影响。因此,理性不只是静态的,而且是动态的。理性不仅表现在刑法本身,不仅是对刑事立法的要求,而且要通过刑事司法来实现。刑法理性是贯穿于刑法的制定、适用和执行的整个过程并保障刑法合理性的根本原则。
  刑法是关于犯罪与刑罚的规范性设定,它不仅通过禁止的方式规定了在社会上生活的人们的行为界碑,而且通过制度性的设定规范了统治者动用刑罚权的活动方式。因此,刑法理性,不仅仅是对刑法基本范畴的理性认识,更重要的是在理性认识的基础上,对刑法目的的执著追求和对人类报复情结的自觉节制。从这个意义上讲,刑法理性就是国家在制定和适用刑法时所表现出来的自觉设定目的、不断寻求合理有效的惩罚方式以及自我克制的特性。它以对刑法基本范畴的理性认识为基础,根据所处社会公认的基本价值准则,确定刑法的目的,并使刑法的制度设定和具体适用自觉地服从刑法目的的要求,以追求刑法目的最大限度的实现。刑法理性集中表现为:(1)刑法的目的性;(2)刑法的合理性;(3)刑法的节制性。
  二、刑法的目的性
  (一)目的性是理性的基本特征
  目的之于法律,犹如理性之于法律,是法律的灵魂,是法律活动的主宰。在西方哲学史上,不论是唯物主义还是唯心主义的哲学家们,都把目的性视为理性的标志。苏格拉底认为,事物都是为某种有用的目的而存在的东西,是由理智所产生的,即事先经过深思熟虑的工作,经深思熟虑而成的。柏拉图则认为,世界上的事物之所以发生并且秩序井然,是因为作为创造主的神为宇宙制定了理性目的和方案。目的是现实世界的真实的原因。亚里士多德则断言:“事物不能够是偶然或自发性的结果,那就可以断定它们一定是有目的的;…由此可见,在那些产生出来而且由自然产生出来的东西里面,是有那种有目的的活动存在的。”康德指出:“自然在其产物中的目的性这个概念,虽然它并不涉及对象的确定,然而关于自然,对于人类的判断力来说,乃是一种必需的概念,所以它为着判断力的使用,乃是理性的一条主观原理。”“有理性者与世界的其余物类的分别就在于有理性者能够替自己立个目的”。[14]黑格尔也反复强调,人与动物的区别在于人有理性。这种理性作用表现在实践活动上就是目的性。“人类自身具有目的,就是因为他自身中具有‘神圣’的东西,那便是我们从开始就称做‘理性’的东西”。[15]
  目的性是人类按照自己预先设定的目的来活动并使自己的活动自觉地服从这个目的的特性。目的性之所以是理性的标志,是因为人类活动的目的性最能反映理性的要求,最能展示理性的力量。目的作为人类实践活动的直接动因,是实践活动所要创造的未来事物在观念上预先建立起来的主观形象。目的的本性是要通过实践活动来实现自身。黑格尔指出:“目的是由于否定了直接的客观性而达到自由实存的自为存在的概念。目的是被规定为主观的。因为它对于客观性的否定最初也只是抽象的,因此它与客观性最初仍只是处于对立的地位。……那假定在先的客体对于目的也只是一种观念性的自在的、不实的东西。目的虽说有它的自身同一性,与它所包含的否定性和与客体相对立之间的矛盾,但它自身即是一种扬弃或主动的力量,它能够否定这种对立而赢得它与它自己的统一,这就是目的的实现。”[16]人提出目的,总是为了实现目的。从目的的设定到目的的实现,既反映了人对客观世界的理性认识,也反映了人对自身需要的执著追求,反映了人为了满足自身的需要而自觉地选择行为和行为的方式,把自己头脑中以主观观念的形式预先设定的目标通过实践的结果而变为现实的努力。因此,目的的形成过程和现实过程是最具理性的活动。
  (二)刑法的直接目的
  预防犯罪,这是自古以来开明的立法者和卓越的刑法思想家所追求的刑法的目的。之所以要把刑法的目的定位为预防犯罪,其理由主要是:
  第一,惩罚已然之罪只有当其是为了防止未然之罪时刑法才有意义。无论是通过刑事立法来绝对禁止犯罪行为,还是通过刑罚来惩罚具体实施了犯罪行为的人,都是希望犯罪行为不发生,但是对于已经发生了的犯罪行为如何处理,就涉及到处理已然犯罪的目的,就要受到这种目的的支配。刑法对已然犯罪的处理是适用刑罚给予制裁。那么,刑法制裁已经实施了的犯罪行为,是为了禁止已然的犯罪,还是为了禁止未然的犯罪?理性地思考这个问题,就会得出一个必然的结论:已然的犯罪是无法禁止的,因为它已经发生;只有未然的犯罪才是可以禁止的,因为它有可能发生但是还没有发生。正如古希腊哲学家柏拉图指出的:“刑罚并不是对过去的报复,因为已经做了的事是不能再勾销的,它的实施是为了将来的缘故,它保证受惩罚的个人和那些看到他受惩罚的人既可以学会彻底憎恶犯罪,还至少可以大大减少他们的旧习。”[17]刑法只有把防止未然之罪作为自己的目的,通过惩罚已然之罪来预防未然之罪,才能显示其存在的价值。
  第二,把防止未然之罪作为惩罚已然之罪的目的,有利于保持刑法自身的合理性。对已然之罪适用刑罚,如果仅仅是为了惩罚已经发生了的犯罪,就可能只考虑已然之罪本身,就可能仅仅是基于满足人类报复本能的需要。为了满足本能的需要而适用刑罚,必然会助长人们的报复心理,以致使惩罚犯罪的行为丧失节制。但是如果把对已然之罪适用刑罚的目标定位在防止未然之罪上,就可能使惩罚已然之罪的活动受到防止未然之罪的要求的约束,充分考虑这种惩罚对防止未然犯罪的影响,从而理智地选择和运用惩罚的手段,使惩罚犯罪的活动始终保持在必要与合理的限度之内。因此,把预防犯罪作为刑法的直接目的是理性的追求。
  (三)刑法的最终目的
  以上我们论述了刑法的直接目的是预防犯罪。为什么要预防犯罪?也就是说刑法的进一步的目的是什么?这是我们在谈论刑法的目的时不能不回答的问题。
  自从人类动用国家权力来惩罚犯罪的时候起,犯罪就不再被视为仅仅是侵犯个人的行为,而是一种危害社会的行为。[18]刑事古典学派的创始人贝卡利亚指出:“衡量犯罪的真正标尺,即犯罪对社会的危害”[19];“有些犯罪直接地毁伤社会或社会的代表;有些犯罪从生命、财产或名誉上侵犯公民的个人安全;还有一些犯罪则属于同公共利益要求每个公民应做和不应做的事情相违背的行为。任何不包含在上述限度之内的行为,都不能被称为是犯罪”[20]。犯罪所具有的社会危害性,是统治阶级把某种行为规定为犯罪并对之动用刑罚的根本原因。不论某种行为在客观上是否真的危害到统治阶级的利益,只要是统治阶级认为它具有社会危害性并且认为这种社会危害性达到了一定的程度,它就会被规定为犯罪而作为刑法禁止的对象。“任何行为,只要任何特定社会的某一具有足够权力的部门感到它有害于其自身的利益,如危及其安全、稳定或秩序,该部门便通常将其视为特别邪恶,并力图以相应严厉的措施加以镇压。而且,只要可能,它便确保将国家主权所能支配的强制力用于防止危害或惩罚造成危害的任何人。这种危害行为便被称之为犯罪,法院所采取的与之有关的程序便是‘刑事诉讼’”。[21]
  为什么要禁止这种危害社会的行为?这就涉及到刑法的最终目的。也就是为了维护现存社会的生存条件。维护现存社会的生存条件之所以是刑法的最终目的,是因为刑法产生、存在和发展的全部意义在于维护国家赖以建立的生存条件。刑法是统治阶级为了维护其阶级统治的需要而设计出来的,通过对反对其统治关系的突出表现:即犯罪的制裁来防止这种行为的发生,进而维护其统治关系的工具。维护社会生存条件的需要导致了刑法的产生,维护社会生存条件的动因也推动着刑法的发展。离开了特定社会的生存条件,刑法就成了无源之水;而放弃了对现存社会生存条件的保护,刑法也就失去了其自身存在的价值。因此,维护现存社会的生存条件,是刑法永恒的价值追求,是刑法最终的目的所在。
  维护社会的生存条件,之所以是刑法的最终目的,还在于它是刑法正当性的根据。刑法的规定是一种绝对禁止性的规定。任何人违反了刑法的规定,都要受到刑罚的严厉制裁。国家之所以有权运用公共权力来制裁触犯刑法的人,剥夺其基本的公民权利,就在于它是为了整个社会的生存和发展,为了社会上绝大多数成员不受到犯罪行为的侵害。如果不是为了最大多数人追求最大限度的利益、自由和幸福的目的,对触犯刑法的人施以刑罚就是多余的和不正当的。
  社会的生存条件,主要表现为:(1)社会的物质资源及其分配与占有方式;(2)社会活动的主体及其相互关系,如人与人之间、国家与国家之间、社会团体与社会团体之间,以及它们相互之间的存在关系、合作关系、协调关系,以及确定这种关系的权利义务;(3)公共权力的架构及其运作机制;(4)制约社会主体从事社会活动的其他各种外部条件。特定社会的生存条件,反映在观念形态中,就是该社会主流意识形态中所追求的基本价值。现存社会的生存条件作为刑法的最终目的,也主要表现为刑法所追求的价值。在刑法所追求的价值中,最根本的是“秩序”、“安全”、“自由”。秩序、安全和自由,构成了一个社会生存和发展的最基本的条件。刑法把这些基本价值作为自己全力保护的目标,说明刑法所追求的最终目的是维护现存社会的生存条件。
  (四)刑法最终目的与直接目的的关系
  刑法的最终目的对刑法的存在和发展,对于刑法
法宝
手段的合理化具有极为重要的意义。因为,同一个目的,可以通过不同的手段来实现,但是最终目的却决定了手段不仅要符合它的直接目的,而且要服从进一步的目的,从而使手段只能在某些特定的范围内选择。如果没有这种进一步的目的的限制,就可能出现“为达目的不择手段”的结果。因此,最终目的的价值追求对于手段选择来说是不可须臾舍弃的。
  就刑法而言,犯罪的界定和刑罚的适用,必须受到实现预防犯罪的目的的制约,但同时也必须服从维护现存社会的生存条件的需要,必须受到刑法所追求的根本价值的支配和约束。只有这样,才能保证刑法的合理性,才能摆脱人类本能与任性的支配。例如,盗窃是任何社会都视为犯罪的一种恶,为了防止盗窃,刑法可以对之规定各种不同程度的刑罚,如果仅仅从预防犯罪的角度出发,也许会认为对盗窃罪规定死刑是禁止盗窃罪的一种很有效的手段,但是如果考虑到刑法保护个人安全的价值追求,就会认为,以死刑来禁止盗窃,是以大恶来禁止小恶,因而有悖刑法所追求的价值,从而放弃死刑的适用。刑法最终目的所包含的根本价值,对于刑法的手段选择,与刑法的直接目的一样,是非常重要的。从另一方面看,刑法的直接目的源自于刑法的最终目的。任何社会,之所以要把预防犯罪作为适用刑法的直接目的来追求,正是为了保护自己的生存条件,维护社会的基本价值。犯罪对社会生存条件的破坏,引起了保护社会生存条件的客观需要,对这种需要的认识导致了动用国家强制力来遏制犯罪的目的欲求。因此,预防犯罪的直接目的,必须服从保护社会生存条件的需要,必须以维护和促进该社会基本价值为前提。
  刑法的最终目的不仅直接决定了直接目的的产生,而且通过直接目的,支配着刑法的具体运用,要求刑法适用的任何时候都必须服从于实现社会基本价值的需要。如果为了有效地预防犯罪,过分的和不适当地使用刑罚手段,以致损害到社会的基本价值,那么,这种实现预防犯罪直接目的所使用的手段的正当性就要受到质疑,这种手段就应当禁止使用。最终目的所追求的基本价值,正是通过对实现直接目的所使用的手段的制约而支配着刑法的具体适用,保障刑法适用的正当性。因此,刑法的制定和运用,首先要考虑预防犯罪的需要,通过有效地预防犯罪来实现刑法的价值追求。同时要考虑为了预防犯罪而采取的各种刑法措施是否会使刑法所追求的基本价值受到不应有的损害,使预防犯罪的目的行为受到必要的制约。
  三、刑法的合理性
  刑法的合理性是指刑法存在的正当理由。寻求刑法的合理性,既是刑法思想家们孜孜不倦追求的学术使命,也是政治思想家们乃至哲学家们津津乐道的话语。因为承认实践活动的某种恰当理由的存在,是良好的社会秩序得以构成的基石。特别是对待刑法这种与个人权利息息相关的法律规范,人们更加注重它的合理性,强调刑法的存在和运用必须具有正当的理由,必须符合人类理性的要求。刑法的合理性应当包括三个方面:
  (一)价值合理性
  价值合理性是指刑法的存在具有价值,并且这种价值选择是合理的,即符合社会发展和社会成员的根本利益。价值合理性包括两层含义:一是刑法存在的必要性;二是价值选择的兼顾性。
  1.刑法存在的必要性
  刑法存在的必要性,主要表现为刑法的制定和适用必须以维护社会利益的需要为前提。刑法的特性及其目的决定了国家只有在为了维护社会利益不得不动用刑罚权的时候进行刑事立法才是必要的。一方面,刑法的最终目的决定了刑事立法的对象只能是危害社会的行为。一种行为,如果没有危害到现存社会的生存条件,就不应当纳入刑法立法的视野,就不应该作为刑法制裁的对象。对这样的行为动用立法权就是不合理的。另一方面,刑法是社会常规化统治的最后手段。刑法的禁止性规定具有绝对性。一种行为,一旦被刑法宣布为犯罪,任何人实施这种行为,都意味着国家在正常情况下所能动用的最严厉的制裁手段的启动。而这种制裁手段的启动,必将以对公民权利的侵害或剥夺为代价。因此,正当的刑法立法应当是把刑法作为禁止危害行为的辅助手段,而不应当动不动就动用刑法刑法立法只有在其他常规化统治手段不能奏效而必须动用刑罚权的情况下才应当启动,刑法的出现也才具有正当性。一种行为,如果在动用其他社会控制手段足以防止其蔓延的情况下,不是通过其他社会控制手段来制止其发生,而是直接通过刑法立法的方式将其规定为犯罪,这种刑法立法就是不必要的。
  边沁认为,刑罚本身是一种恶。每一种刑罚都具有强制之恶、痛苦之恶、恐惧之恶、错误控告之恶和衍化之恶。因此,立法者在规定刑罚的时候,应当时刻注意这种恶的代价,不应当规定和适用滥用之刑(即对于只是由于政府的偏见、憎恨、错误而被规定为犯罪的虚假之罪适用的刑罚,或者对于由于宗教偏见而被规定为犯罪的物品适用的刑罚)、无效之刑(即对不知法者、非故意行为者、因错误判断或不可抗力而无辜干坏事者适用的刑罚,对儿童、弱智者、白痴等人适用的刑罚,对追求宗教信仰的人适用的刑罚,因其无法预防相似行为而称为“无效的”)、过分之刑(当通过更温和的手段如指导、示范、请求、缓期、褒奖可以获得同样效果时,适用刑罚就是过分的)和昂贵之刑(如果刑罚之恶超过罪行之恶,立法者就是制造更大的痛苦而不是防止痛苦,就是以较大恶之代价来消除较小之恶)。[22]这几种刑罚都是不必要的,因而是缺乏合理性的,立法者应当避免在刑法中规定这类刑罚。反过来讲,这类刑罚的存在即表明刑法的存在缺乏合理性。
  2.价值选择的兼顾性
  价值选择的兼顾性主要表现为刑法在保护某种利益或者满足某种需要的时候应当兼顾其他各方面的利益和需要,在刑法可能涉及到的不同价值之间保持必要的平衡。因为任何一个社会都是由多元化的利益主体构成的,现实社会的客观需要也总是表现为多方面的需要。为了一个方面的利益而不适当地牺牲另一个方面的利益,或者为了满足某一方面的需要而不适当地损害另一方面的需要,都不能说是理性的和正当的。特别是在刑法这种以惩罚即伤害或剥夺为主要工具的制度设定中,用刑法来保护任何一种现实的利益,或者满足任何一种现实的需要,都可能构成对另一种利益或需要的损害。因此,刑法的启动应当充分考虑其可能引起的利弊得失,在权衡不同利益和需要的基础上进行抉择。
  在保护社会利益与保障个人权利之间,刑法在历史上长期是更多的保护社会利益,有时甚至为了保护社会利益而置个人权利于不顾。如历史上长期盛行的“株连责任”和“宁可错杀一千,不肯放过一个”的观念,都是只强调保护社会利益,为了保护社会利益而不顾刑法的适用可能对个人权利造成的侵犯是否必要的表现。而在现代,人们更多的是强调个人权利的至上性,为了保障个人权利,不惜牺牲社会利益。刑罚理论中的威慑刑论与报应刑论长期争论的焦点问题之一就是会不会为了保护社会利益而牺牲个人利益。报应刑论指责说,威慑刑论在为惩罚无辜者辩解,因为惩罚无辜者有时在实际上可以是正当的——例如有时通过陷害一个无辜者可以避免一场大灾难。威慑刑论允许加害于一个公众认为其有罪的无辜者。即使这样做在一些极端情况下似乎是公正的,然而对受害人来说仍然是不公正的。[23]而威慑刑论则批评报应刑论的“有罪必罚”是一种粗暴的正义。在对当罚侵害人施加刑罚时,其他人——无罪的人也可能受到痛苦。报应性惩罚的那种“反击”,不仅能打击罪犯,而且也能打击他的亲属和被赡养人,可能会剥夺了那种他们所需要的扶助。因此,功利主义威慑刑论者认为,我们施用刑罚是为了减少社会中危害事件的总量,为此目的就要付出一定的代价,但是一旦代价太高,就不应当诉诸刑罚了。报应刑论者则认为,正义要求把某种行为作为犯罪对待,而且应当加以处罚。一个不处罚当罚之罪的社会是违背正义责任的。[24]这两种观点的争论,实际上就是围绕着刑法能否为了社会利益而牺牲个人利益展开的。解决这种争论,就是要兼顾社会利益和个人利益。一个人,只有在他危害到社会利益的时候,为了保护社会利益的需要,他的个人利益才应当受到剥夺;即使在这种场合,个人所受到的处罚也应当在刑法明确规定的限度内进行。
  对不同利益和需要的兼顾,还表现在通过刑罚剥夺公民权利的必要性与刑罚可能导致的有害性之间应当进行必要的权衡;在单位犯罪中,单位责任与个人责任之间,在对合性犯罪中,主动主体的责任与受动主体的责任之间应当进行恰当的区分,以保障刑法适用的合理性。
  (二)逻辑合理性
  

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.12459      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【相似文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多