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【期刊名称】 《中国法学》
诉权法理研究论纲
【英文标题】 A Research Outline of the Jurisprudence of Right to Sue
【作者】 周永坤【作者单位】 苏州大学法学院
【分类】 法理学【中文关键词】 诉权 定义 性质 结构 功能
【期刊年份】 2004年【期号】 5
【页码】 11
【摘要】

诉权被无故侵犯常见于报端,人们早已习以为常;而对诉权的研究则相当薄弱,学界通行的诉权定义存在不周延之处。诉权就是请求法律救济的权利,是启动与延续诉讼的权利。它是一项与诉讼权利、应诉权、公诉权有别的权利。诉权的形式有民事诉权、行政诉权、刑事诉权和宪法诉权。诉权的内容有起诉权、上诉权、反诉权、申请再审权以及申请宪法解释权和刑事自诉权等等。在法治社会,诉权是高于实在法的道德权利,是一项基本人权。在社会进化过程中,诉权实质内容不断丰富,诉权形式逐渐多样化,诉权主体走向普及,人们在诉权面前实现了平等,随之诉权地位也从习惯的权利上升为宪法的权利与基本人权。诉权的结构可以从诉权的主体、诉权的对象、诉权的义务人三方的关系中去认识。这一特殊的三角结构使诉权产生了不同于其他权利的特殊的社会功能:保障权利、控制权力、和平解决社会纠纷。

【英文摘要】

The right of action is the right to apply legal remedy,and to start and continue a lawsuit.It differs from the fight to sue,the right to answer back and the right to public prosecute.The form of the right of action includes civil right of action,administrative right of action,criminal right of action and constitutional fight of action.The content of it includes the fight to bring an action,the right to appeal,the right to counterclaim,the right to apply a retrial rehearing,constitutional explanation and criminal private prosecution,and so on.It is a moral right which is higher than the positive law;it is also a basic human fight.The structure of the right of action could be recognized in the relationship among its subject,target and obligor.This special triangle structure brings the right of action special functions which ale different from other rights:to safeguard right,to control power and to settle social disputes peacefully.

【全文】法宝引证码CLI.A.12400    
  
  诉权是人类社会的基本“粘合剂”,没有诉权,就无法启动合理解决纠纷的程序,社会就将解体。对于法治社会来说,诉权更是首要的权利,没有诉权,法律就无法正常运作,因而就谈不上法治。如果说“法治就是法官之治”此言不虚的话,那么,实现法治——法官之治的首要条件无疑是作为权利的诉权的存在与保障,因为唯有诉权能将公民维护法治的努力与法官的行为相连接;唯有诉权的行使,法官推进法治的行为才得以启动并取得正当性。从诉权在权利体系中的地位来看,诉权是一项基础性的权利。在经验层面,我们可以看到社会走向法治的过程、人权进化的过程的重要条件与表现之一就是诉权制度的完善。但是,在现实社会里,随意克减诉权的现象几乎成为常态;与此恰成对照的是,作为法治社会基本建制的诉权、作为基础性的人权,我们对它的研究与关注实在太少了。可以说,诉权的保障与对诉权的研究成为我国建设社会主义法治国家所应当解决的一项紧迫而重要的任务。有鉴于此,本文试图对诉权的基本哲理作一探究。
  一、诉权定义辩正
  一般来说,国人的权利研究始于清末,诉权也在其时作为一项重要的权利进入国人的视野的。诉权最初主要在民事领域中受到人们的重视。在1949年至改革开放以前的几十年里,在整个社会运动化与法学式微的时代氛围里,我们几乎不知道什么是诉权。改革开放以后最早涉及诉权问题的是1980年出版的《法学词典》编辑委员会编的《法学词典》,它给诉权如下定义:诉权是“起诉或诉愿的权利。”广义的诉权包括刑事的、民事的、行政的,狭义的仅指民事的。这个定义明显沿用了民国时期的说法。因为诉愿是民国法制中一项今天称为“行政复议”的制度。出版于1984年的《中国大百科全书·法学》对诉权的定义几乎为其后的所有法学辞典所沿用[1],具有代表性。它指出“向法院对一定的人提出诉这种请求的权利,叫做诉权。根据其法律性质,诉权可以分为程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。前者又叫起诉权。它的内容即起诉要件。是请求法院对权益的争议进行审判的一种权利。后者是提请法院运用审判这一特殊手段,强制实现权益请求,即要求明确被告的义务和强制履行其义务的权利。权利主体从实体法律关系发生时起,享有实体意义上的诉权,但他要实现这一权利,还必须有程序意义上的诉权。”[2]《汉语大词典》诉权条云:诉权是“起诉和诉愿的权利。广义指公民向国家机关请求依法保护自己合法权益之权,包括民事的、刑事的诉权,也包括行政诉讼和诉愿的诉权。狭义指民事诉讼上的诉权。”诉愿指当事人受国家机关不当处分时,依法向原处分机关提出申诉,请求撤销或变更处分。
  《牛津法律大辞典》的定义很简洁,诉权(right of action)是“提起诉讼的权利。一个人是否享有诉权,取决于他是否具有向他人要求给予救济或补偿的、可强制执行的权利。”[3]最近出版的《元照英美法辞典》的定义与此相类似:诉权是“为实现自己的权利或寻求法律救济而在法院就特定案件提起诉讼的权利。”[4]白莱克法律词典的定义是:“诉权是提起诉讼的权利。一项法律上(的)诉权产生于并建立于一项交易或某些事实状态之上。诉权是通过司法程序获得补救的权利。”[5]我国台湾学界给诉权的定义是:“诉系对法院求为审判之声请。”[6]最近关注诉权研究的学者是左卫民教授,他给诉权所下的定义是:“公民在认为自己的合法权益受到侵犯或有纠纷需要解决时,享有的诉诸于公正、理性的司法权求得救济和纠纷解决的权利。”[7]
  从上述具有代表性的定义我们可以看到,我国大陆学界的定义是明显地逊于英美和我国台湾的定义的,从法理上说都是不周延的。它们的主要缺陷在于:(1)将诉权主体定在“公民”是不周延的。因为诉权是社会主体资格的重要方面,没有诉权,它的社会主体的资格是不完备的,所以诉权的主体在现代社会里几乎涵盖了所有的社会主体;同时,在全球化的时代,外国人享有诉权已经不是罕见的了,而是制度的一个组成部分;在全球化的时代,国家本身也是诉权的主体。(2)早期的定义从我国的国情出发,将诉权主要定在民事方面是不够的,现代的诉权要丰富得多。(3)对诉权内容的描述存在片面性。诉权不仅有起诉权,还包括使诉得以延续的种种权利。(4)将诉权区分为“程序诉权”和“实体诉权”而后将程序诉权等同于起诉权是值得商榷的。按照它的解释,程序诉权又叫起诉权,它的内容即起诉要件。实体诉权是提请法院运用审判这一特殊手段,强制实现权益请求,即要求明确被告的义务和强制履行其义务的权利。请求”审判”(程序诉权)与“请求法院运用审判这一特殊手段,强制实现权益(实体诉权)”在语言表达上也无法看出有什么不同,难道存在一种只要求“审判”,而不要求“运用审判这一特殊手段”的“起诉权”?这实在是令人费解的。其实,人们是将诉权主体的“起诉”行为与诉权义务人的“审判”行为相分离,而前者是权利人的行为,后者是义务人的行为,权利人的“请求行为”与义务人的“按请求而行为”是权利不可分离的两面,不是什么“程序诉权”与“实体诉权”问题。(5)对诉权的性质定位欠准确,大多只从实在法的角度来定义诉权,没有看到诉权是一项宪法权利、一项基本人权。
  在对不同时期与文化中的诉权定义作了以下分析以后,我们给诉权如下界定:诉权(英文为action,拉丁文为action)就是请求法律救济的权利,是一项启动与延续诉讼的权利。在现代社会里,它是宪法权利也是一项基本人权。
  诉权是一项特殊的权利,其特殊在于,一般来说,通常权利是一种利益(物质的和精神的),但是诉权只是一项行动的能力——请求救济的能力,它本身并不具有利益属性,只有通过与其他权利的连接才能产生利益。假如,财产权是一项利益,如果财产权受到侵害,意味着利益的损失,诉权没有这种利益属性。只有当其他权利(例如财产权)受到侵害时,通过诉权的运用,权利主体追回失去的利益的时候,诉权才具有利益性。所以,诉权与利益的关联是间接的,而不是直接的。但是这并不是说诉权不重要,恰恰相反,它在权利体系中具有基础性的作用:其他的权利只有通过诉权的行使才能得到保障,才成为一项可以预期的利益;没有诉权,其他的权利就只是一项主观的利益,而不是客观的、可以预期的利益。诉权是一种积极的权利,它表现为权利人提起诉讼的能力。诉权通常由权利主体自己行使。当然,作为一项权利,当权利主体不具备行为能力时,可以由他的代理人代为行使。诉权的行使还有一种类似“法定代理”的形式:在存在公益诉讼的地方,如果一个社会的弱者(例如老人或小孩)的权利受到侵犯,他自己无能力行使诉权,同时由于各种原因,他的代理人又不愿代为行使诉权(例如侵权的恰恰是代理人自己),这时,相关的公权力机关或社会服务机构可以代为行使诉权。在特殊的情况下,诉权人不能放弃诉权,诉权由公权力(诉权的义务人)主动实现。例如,在存在公益诉讼的地方,有些种类的诉权是由公权力机关主动行使的。再如,作为使诉得以延续的诉权的一种——复核权就是由公权机关主动行使的;在一些伊斯兰国家,被处以死刑和断肢的案件自动上诉也是一个适例。[8]
  要理解诉权需要进一步厘清诉权与其他相似概念的关系。(1)诉权与诉讼权利。诉权不是通常所理解的“诉讼权利”,诉讼权利是指在诉讼过程中的程序权利。可以这样理解,诉权是“提起诉讼和延续诉讼’,的权利,而诉讼权利则是“诉讼进行中”的权利。正是诉权的运用才产生“诉讼权利”。诉权是因,诉讼权利是果。[9]当然,诉权与诉讼权利的目的是同一的。(2)诉权与公诉权。公诉权就其本义来说也是一种诉权,是公权力行使的诉权。它是个人诉权向公权力转移的结果。但是随着公权力与社会日益分离,它的权利色彩日渐淡化,逐渐嬗变成为权力,成为公权力追诉犯罪的权力。这一转移的过程在古罗马法律制定化的时代(公元前5世纪)还没有完成。在那时,追诉犯罪仍然是被害人的一项重要的诉权。现代检察官的前身是国王利益的代理人,国王利益代理人代表国王利益起诉行使的是国王作为私人的诉权。但是,后来它逐渐演变成一个代表国家利益的追诉犯罪的机关,他行使的诉权也就成为权力。(3)诉权与应诉权。有的学者认为诉权包括应诉权。[10]笔者认为应诉权与诉权是不同的,应诉权不应包括在诉权之内。因为:第一,应诉权不符合诉权所具有的行为人“积极与公权力接触、并请求公权力保障或实现一定的公益或私益”这一诉权的本质特征。第二,应诉权是被动的,迫不得已的,它本身不具权利的属性,而是义务,只是在“不经过被告的辩护不能剥夺被告的权利”的意义上它是一种权利。这可以从古代普遍存在的对被告(包括民事被告)都可以采取强制措施的规定中得到证实。
  对于诉权可以作不同的划分。划分诉权的种类有两个标准。一是实质标准,一是形式标准,形式标准的依据是实质标准。实质标准就是诉权所要解决的纠纷的性质,或诉权所要保护的权利的性质。形式标准是指诉权在法律中的存在形态。
  在实质意义上,人类社会的主要纠纷可以分为私权纠纷和公权纠纷,相应的诉权可以分为私权诉权和公权诉权,这是以诉权对象为标准所作的划分。私权诉权是最基本的诉权,它可分为民事诉权和刑事诉权。私权诉权是以平等的主体为诉权对象的诉权。这里的“平等主体”是指法律上的而不是实质上的。对簿公堂的双方可以是个人对个人、个人对法人(包括作为私权主体的国家)、法人对法人、国家对国家。公权诉权又可以分为行政诉权和宪法诉权。公权诉权是以公权力为对象的诉权,这就是专门针对行政权的行政诉权和针对行政权、立法权及所有政治大人物的宪法诉权。民事诉权和刑事诉权是任何人类社会都存在的诉权,只是现代社会在诉讼法上将它加以区分,而在古代社会多混沌不分。古希腊罗马实质上已经存在行政诉权和宪法诉权,这是一个大大的例外,就如同古希腊罗马存在民主制度是个大大的例外一样。事实上,公权诉权是民主法治社会特有的诉权,因为公权诉权是公民参与国家管理与通过法律手段监督公职人员行为合理性的最重要的权利,他是公民身份的重要保障与体现,而这是与专制制度的臣民身份格格不入的。
  在形式意义上,诉权可以分为民事诉权、行政诉权、宪法诉权和刑事自诉权。由于法律文化的时空差异,在不同时代、不同法域中的形式诉权是不同的。在欠发达的社会中,形式意义的诉权都是不分种类的,或者说诉权只有一种。如在古罗马,当今的刑事公诉权在当时是由公民直接行使的,属侵权所生之诉权,为私权诉讼。而我国古代,公民有“击鼓申冤”的制度,击鼓有推动官员启动审判程序的意义,这是诉权行使的一种形式。至于所申之“冤”是民事还是刑事,则是不清楚的。这就是说,中国古代的诉权也没有分化。即使是现代,也还是有一些国家的诉权是不分的。例如,在实行伊斯兰法的沙特阿拉伯,至今仍然没有民事诉讼和刑事诉讼的区分,因而当然也不存在民事诉权与刑事诉权的区分。[11]在现代,在不同的法律传统中形式意义的诉权的种类是不同的。在英美法系中,由于它不严格区分诉的种类,所以它的诉权的种类是相对少的,通常只有民事诉权和刑事诉权两种。不过它的民事诉权涵盖了大陆法系的宪法法小宝诉权和行政诉权。这是由英美法的普通法下的法治传统所造成的。英国普通法传统历来认为政府应当与公民受制于同样的法律规范,否则就是不平等。因此在英国,公民历来享有与政府对簿公堂的权利,与政府对簿公堂的权利与民事诉权没有区别。这一民事诉权中的一部分就是大陆法系的所谓行政诉权,一部分是宪法诉权。在大陆法系国家,诉权的种类较多。大部分国家的诉权有四种:民事诉权、刑事诉权、行政诉权和宪法诉权。
  诉权还可以分为主观诉权和客观诉权。这是根据诉因对诉权所作的划分。因主观权利受到侵犯所产生的诉权是为主观诉权,主观诉权是诉权的原初形态,是普及于一切社会的;因客观利益受到损害所产生的诉权是客观诉权,客观诉权是民主社会特有的诉权,是公民参与社会事务的重要的社会建制,是民主在诉权上的表现,可以称为民主诉权。
  二、诉权的内容
  诉权有丰富的内容。诉权的主要内容除了起诉权以外,还应包括起诉权的延伸与对起诉权的积极对抗之诉权。这样,诉权的内容就有:(1)起诉权。起诉权是提起诉讼的权利,这是诉权的基本形态。起诉权是社会主体将纠纷诉诸法院,并由此启动审判程序的权利。(2)上诉权。这是对诉的结果不满意而使其延续的权利。上诉权与起诉权不同的是,起诉权的原因是纠纷,而上诉权的原因则是已经在进行中的诉讼产生的初步的、尚未生效的裁定或判决。它的理由可以是对判决的实体权利处理结果的不满,例如对初审判决的上诉;也可以是对起诉权本身处分的不满,例如,对于不予受理的裁定的上诉。在不同的制度下,上诉权的行使次数不同,我国实行二审终审制,在一个诉中,对诉的受理问题可以行使一次上诉权,对诉讼的实体结果可以行使一次上诉权。在有些法律制度中,在一个诉中,上诉权可以多次行使。(3)反诉权。反诉权是在诉讼过程中应诉方对起诉权的使用,是针对原告的起诉权。它的作用在于保护被告在原告之诉以外的与原告有关的权利。它的实质是一种被动的起诉权,或曰“被激怒的”起诉权。(4)申请再审权。这是针对已经生效的判决的一种特殊的上诉权或非常上诉权。其目的在于纠正不公的判决,保护受到不公的生效判决侵害的当事人的权利。这一权利的行使各国都有严格的限制,因为它可能带来对胜诉一方的不公正,也可能带来法律关系的不稳定、或者造成宝贵的诉讼资源不必要的浪费。在不同的国家里,申请再审的诉权的实在法规定相差很大。主要原因在于立法者对于司法公正和司法的稳定与权威这两个不同的价值轻重的判断。在我国,再审权包含在审判监督程序中规定的申诉权以及由各级法院主动提起的再审之中。法院主动提起的再审可以看作是诉权的“自动行使”。申诉能否引起再审,是不确定的,它有赖于党政领导的自由载量。在我国台湾,申请再审之权称为非常上诉权。就申诉并不必然能启动诉讼程序而言,申请再审权是不完整的诉权。
  除了上述主要的或典型的诉权以外,还有几种诉权的变形也是不可忽略的。(1)申请宪法解释权。在有些国家和地区,公民对诉讼中适用的法的合宪性有争议,可以申请宪法解释,申请宪法解释得以使诉延续,在这个意义上说,申请司法解释之权也是诉权之一种。(2)轻微刑事案件中的受害人的自诉权,这当是诉权的一种,它是刑事起诉权的早期形态,在现代,由于刑事起诉权的国家化,这一诉权显得不重要了,但是迄今它仍然是诉权之一种。(3)刑事被害人及其亲属(包括公诉案件与自诉案件)申请侦查与起诉的权利是不是诉权?在古代社会,它是重要的诉权,随着刑事诉权的公权力化,这一诉权退化成为一项向公权力主体“陈情”的权利,这一权利与诉讼产生的关系是间接的,不是直接的,而且已经没有启动诉讼的“社会力”,它已不具有诉权“起动与延续诉”的本质特征。可以把它看作是诉权的“退化形态”。
  另外,还有四个问题需要讨论。一是对死刑犯等重犯的刑罚的核准权。在形式上,这是权力行为,它的行为主体是公权机关,但是它的目的却是保护受刑人的权利,是对诉的结果的审查,一旦审查的结果可疑,就可以重新启动诉讼程序,使诉得以延续。在这个意义上可以将它看作是诉权的变异,或诉权的权力化,是一种“非常上诉”中的“非常情形”。二是刑事公诉。在早期社会,不存在公诉,刑事诉讼的诉权行使人是受害人或其家庭、亲友。刑事诉权是诉权的最重要的形态。从个人主义的观念来看,刑事公诉是由于个体对抗犯罪的能力不足,公权机关为保护受害人的权利而代替刑事受害人行使的追诉权。公诉是作为私权的诉权的变异形态——公权化的私诉权。但是公诉权的行使主体是公权力,已与权利主体相分离,所以,现今的公诉权是权力而不是权利,只有刑事自诉权是诉权。三是检察机关的反抗诉权。刑事的抗诉权是前述刑事公诉权的延伸,它是典型的权力行为,我们将它从诉权中排除。民事案件抗诉权是一种很特别的规定,它基于人民检察院是“法律监督机关”的认识。在理论上说,它是通过公权力的行使达于保障权利的目的,是一种兼具权力与权利双重属性的能力。鉴于它的主体是公权力主体,我们还是将它排除在诉权之外,将它看作是一种公权力主体的公益行为。四是向行政机关提起的要求对行政决定再议的权利——申请复议(我国台湾称为再诉愿)——是不是诉权之一种?就它是社会主体要求公权力作出裁决这一点来说,它是诉权。但是,复议是行政机关内进行的,就行政机关本身的组织原则是下级服从上级,复议机关的独立是成问题的,这决定了作出行政决定的机关与复议的机关难以分离。因此,复议不是严格的在两造中作出裁决的行为,它不符合司法的本质。与此相关的权利也就不具诉权的本质特征,我们把它排除在外。
  三、诉权的性质
  诉权的属性可以从多方面来认识。
  首先,从诉权的社会属性来看,诉权是实在法的权利还是高于实在法的权利?或曰诉权是道德的权利还是法定权利[12]?这是认识诉权首先要解决的问题。传统的理念将诉权看作是单纯的法定权利是有失偏颇的,是仅从皮相上认识诉权的结果。许多诉权当然是以法定权利的形式出现在人们面前的,但这并不是说诉权就是法定权利。其实,作为法定权利的诉权只是诉权的一种表现形态,是作为道德权利的诉权向法定权利的形态变化,诉权的法定权利形式源于诉权的道德权利属性。诉权的道德权利属性有这样几条理由:
  (1)诉权的原初形态是道德权利,它高于实在法。诉权是与社会同时产生的,是个人服从社会权威的“回报”,它是放弃人所固有的自我保护的权利进入社会所换来的一项最为重要的权利。在逻辑上,在一个没有任何规范的人群中,当然没有权利,也不存在诉权。人类社会区别于非社会的人群的一个标志是人的行为的可预测性,人们可以相互预测行为的结果(尽管只是概然的而不是必然的),从而形成一定的社会结构。一个完全依靠强力的人群是不能称为社会的。人的行为的可预测性建立在产生一种新的取代个人强力的“社会力”,这个社会力的作用即在于取代强力而通过一定的程序、依据社会公认的“道理”来解决纠纷。这个社会力启动的“力量”就是后来人们所说的诉权。最初诉权的义务主体就是社会本身,诉权的保障依赖哈贝马斯所说的“元社会担保”。到社会规模扩大与社会结构复杂化以后,公权力的保障就替代了元社会担保。[13]用自然法学的语言来说就是,人们放弃了“自卫”的权力,把自己置于公共权力的保护之下。公民通过什么力量来迫使政治权力作出保障权利的行为?无疑依赖一项具有启动公权力行动的社会力——这就是后来称为诉权的东西。诚如康德所证明的,在国家垄断了强制力以后,随着从自然法向实证法的过渡,“这种对使用强制力的授权变成为对提起诉讼的授权。”[14]这告诉我们,诉权是早于公权力的、在任何真正的人类社会中都存在的一项起码权利,是道德的权利。在政治社会中,它是共同体成员为自我利益或社会利益而启动裁判权的一项基本权利。因此,就其本质来说,诉权是高于法定权利的道德权利。(2)诉权的逻辑起点是人作为社会共同体的一员的资格,具有社会共同体的任何一员都有诉权。[15]在民主社会里,政治权力的任务是保障公民的权利,正是诉权使公民诉权外的权利得以实现的保障。同时,在民主社会里,诉权的对象不仅仅是个人或私权主体,它也包括公权主体,特别是包括立法者。因此立法者在法律上规定诉权,只是实现权利的形态的改变,他没有创造诉权。(3)诉权的道德权利属性还可以从法律史中得到证实。其一是,不论古今中外,也不分人种与意识形态,只要存在社会的地方,就存在诉权。诉权的普遍存在表明诉权是超越于立法者的主观好恶的,是独立于立法者主观意志以外的存在,这个客观存在构成对立法者的压力,使它不得不用法律的形式宣示诉权。这个客观存在的权利形态就是道德权利。其二是,当今的世界上,确实还存在没有法律化、而以道德权利存在着的诉权。这种诉权以两种形态存在:基层自治社会中的诉权和国际社会中的未法律化的诉权。在基层社会里,公民仍然有向社区权威“诉苦”并要求裁决的权利,这是“原初”的诉权。在国际社会层面,《世界人权宣言》和两个人权公约特别是《公民权利和政治权利国际公约》中所规范的诉权,就不是以法律的形态存在的,而是以道德的权利存在的。因为那些诉权不能在一个国家实质性地启动诉讼,而只是规定了国家一项在立法上规定该项诉权的道德义务。其三是,国家与国家之间的诉权目前依据的主要不是法律而是道德,即使是以法律形式存在的此类诉权也明显地属于道德权利。因为除了少数例外,此类诉权的有效行使得依赖国家的道德自律。
  诉权道德权利的属性告诉我们:(1)实在法对诉权的表现是不完全的,始终存在纯道德属性的诉权。(2)作为道德权利的诉权是高于立法者的,甚至是高于立宪者的。这产生一个结果:在国家层面上,作为道德权利的诉权的义务人是立法机关,通过作为道德权利的诉权,在公民与立法机关之间建立起一种道德上的关联,这种关联是公民与立法机关建立规范性关系的一个渠道,从中我们可以看到诉权的民主自由价值。(3)诉权的实现不仅是一个实现法律的问题,而且是一个立法作为的问题。(4)诉权的道德权利属性还表明,诉权不是立法者可以随意克减的,克减诉权必须承担说理义务。
  其次,诉权是原权利还是救济权利?原权利亦称第一权,是不待他人侵犯而存在的权利,救济权则是因原权利受到侵犯而产生的权利。有些诉权是因某一权利受到损害所产生的权利(主观诉权)。很明显,这些诉权有救济权利的性质。但是,诉权与作为纯粹的救济权利还是有区别的。救济权作为权利是权利受到损害而产生的权利(例如物上请求权、侵权行为产生的赔偿权),是一种可请求的实体权利,它直接表现为人的利益的增减;但是,诉权却不是如此,它只是将系争的权利提交裁决的“启动”诉的权利,诉权与是否享有通过裁决解决纷争有关,而与利益的增减无关。同时还有独立存在的诉权,即不待主观权利受到侵犯就存在的诉权。例如,前述客观诉权就不以主观权利受到侵害作为存在的理由,它是一种原权利,这一权利来自作为共同体一员的公民身份,甚至来自人的尊严。因此,诉权的功能是救济性质的,但是它的本体却是原权利,而不是救济权利。 再次,诉权是主权利还是从权利?主权利是独立存在的权利,从权利是从属于主权利的权利。例如,土地使用权就是从属于土地所有权的一项从权利,它是从土地所有权中分离出来的一项权利,不存在土地所有权,就没有土地使用权。这里要区分原权利与救济权利和主权与从权利这两个不同的分类。原权利与救济权利的关系是两个独立存在的权利之间的关系,是一种不同权利的“功能关系”,而不是“本体意义”上的关系。原权利受到侵害是救济权利启动的原因或法律上的“力”,但是救济权利是独立存在的,它的存在不以原权利的存在为前提。但是从权利的存在是以主权利的存在为前提的,没有主权利就没有从权利,即主权利与从权利之间的关系是“本体意义”的关联。因为诉权的存在不依附于其他的权利,诉权是主权利。简单地说,诉权是“喊冤”的权利,究竟是否“有冤”——诉权主体所声称的权利受损或公益受损——不是诉权存在的前提,那是诉权要解决的问题。
  最后,诉权是实体权利还是程序权利?就诉权是一项行动的权利,本身是为了追求一个外在的目标而言,它具有程序性。但是诉权的行使本身发生在诉讼程序之外,它又与程序权利有别,它的功能是将实体权利与诉讼权利相联接,通过它,程序权利得以启动,实体权利得到保障:它是一项程序的起动权。同时诉权本身具有独立的权利内容——要求法院作为,并通过法院的行为迫使诉权对象应诉,它具有实体性。在法律上言之,诉权是宪法权利,是一项基本人权。在英国法律中,它是自然公正原则的一部分,[16]而诉讼程序权利则为普通法权利。这也表明诉权的实体性。
  四、诉权的起源与发展
  如前所述,诉权是人类社会结合合理化的主要标志与力量,可以这样说,没有诉权就没有人类社会。当人们不得不自己捍卫自己的主观权利的时候,严格意义上的人类社会是不存在的,那里通行的还是弱肉强食的丛林规则。只有当人们具备了正当的行为企求:向社会权威或向公众“诉苦”、要求给予救济,并且这一行动能够引发社会权威或公众的裁决行动的时候,纠纷的解决才由暴力方式走向“说理”的方式,人类才存在较为稳定的、建立在理性之上的模式化的联系,这才有了真正意义上的人类社会。而这个“诉苦”的权利就是诉权。最早的诉权是向社会直接提出的,诉权最初的保障机制是一种“元社会”的保障机制。只是在社会规模扩大与社会结构的复杂化以后,一个受理控诉并对诉作出裁决的社会建制才得以产生。因此,法院其实是诉权发达的产物与表现,没有诉的社会压力与解决诉的社会要求,就不会有法院。同时,法院这一发明一经产生以后,它又大地推进了诉权的进化。诉权的发展可以归纳为以下五个方面:
  1.诉权实质内容的丰富。从诉因即诉权产生的原因来看,诉权经历了从单纯的诉权主体利益的保障到不但保障诉权主体的利益,同时保障社会公共利益,即诉权的权能不但能提起主观诉讼,还能提起客观诉讼。从系争的标的来看,由单纯的法律利益之争,扩充到同时对规范的合法性之争。诉权的对象也有个人扩展到个人、法人、国家甚至国家组织。
  在古代社会,除了少数例外,诉权只有针对个人的民事诉讼和刑事诉讼。在现代社会,发展出以公权力为对象的行政诉讼和宪法诉讼。这首先发生在欧洲大陆。在19世纪,大陆法系产生了行政诉权,针对行政机关行为的合法性同行政机关对簿公堂。从20世纪20年代开始,西方大部分国家先后产生了宪法诉权,通过这一诉权的实现,公民就法律法规的合宪性问题可以与政府对簿公堂。宪法诉权的产生是人类社会的巨大进步,是公民控制权力的司法化、说理化的表现。这表明权力行使的合理化,同时也表明国家与公民同处于法律之下,这是法治社会的重要标志。从中我们可以得到,诉权的种类与诉的发达几乎没有关系,它与社会的民主化程度有关。在民主社会里,存在对公权力的诉权,在欠民主的社会里,不存在这类诉权。因为在不民主的社会里,人民是权力客体,是权力主体达于目标的手段,权力主体在法律上优于人民或臣民,作为客体的人没有权力与作为主体的人对簿公堂是必然的。相反,在民主的社会里,人民被认为是社会的主人,公权力行使者被认为是社会的仆人,主仆地位确立的一个重要社会法律安排就是公民享有对公权力的诉权。
  2.诉权形式的分化与丰富。古代社会的诉权在形式上只有一种,这就是向他人主张权利并向社会或向国家请求救济的权利。这种权利是民事还是刑事是不清楚的。在社会发展过程中,首先是民事诉权和刑事诉权的分化,接着是产生了两种针对公权力的诉权:行政诉权和宪法诉权,它们由专门的程序法规定。[17]
  3.诉权主体的普及与丰富。古代社会的诉权主体是单一的自然人,且不是所有的自然人都具有诉权的主体资格。奴隶不是法律关系的主体,因此也就不具备诉权的主体资格。[18]至于外国人,大都没有诉权,或只有部分的诉权。在现代社会,诉权主体走向多样化。除了自然人以外,还有法人,其中包括特殊的法人:国家。这里的国家诉权不是指国家公诉权,而是指国家所享有的针对损害它的其他的国家或自然人及法人的诉权。开弓没有回头箭
  4.诉权面前人人平等的实现。在古代社会,诉权是不平等的,这表现在众多的方面。(1)男女诉权的不平等,女子的诉权受到不同程度的限制。(2)公民与非公民诉权的不平等。在罗马,罗马公民与非公民的诉权是不平等的。中国古代社会没有公民的概念,但是,外国人与本国人的诉权是不平等的。(3)因社会地位的不同而产生的诉权的不平等。在古罗马,自由民中的诉权是不平等的。在我国古代,有非常严格与详细的按身份分配诉权的制度。例如,唐律就对亲属间的诉权作了严格的限制。[19]至于民告官的诉权,就有更为严格的限制。不能告国王,这即使在现代法治的发源地英国也长期存在,这就是所谓“国王不得为非”的原则。(4)因意识形态不同而产生的不平等。这在注重意识形态的地方比较突出。例如,在实行伊斯兰法的沙特阿

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