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【期刊名称】 《中国法学》
人身保护令与人权保障
【副标题】 以刑事诉讼为主视角
【英文标题】 Habeas Corpus and Human Rights Protection
【作者】 邓智慧【作者单位】 中国政法大学
【分类】 刑事诉讼法【中文关键词】 人身保护令 人权保障 刑事诉讼
【期刊年份】 2004年【期号】 4
【页码】 158
【摘要】 人身保护令是发源于英国并盛行于普通法系国家,且为联合国以及区域国际公约所确认的一项司法救济程序制度。本文在较为全面地考察西方人身保护令制度的历史发展和当今国际社会适用该项制度情况的基础上,对我国已签署的联合国《公民权利和政治权利公约》未来批准后履行该公约以及制定中国的人身保护法问题提出了初步建议。
【英文摘要】 Originated in the United Kingdom and widely applied in the common law countries.the Writ of Habeas Corps is a judicial relief procedure affirmed by the international and regional conventions.Through relatively complete review of the history,development and the application of the Writ by the international community.this thesis tries to look into the issue of China how to comply with the International Covenant on Civil and Political Rights after ratification by the People’s Congress and to put forth some preliminary recommendations on the formulation of China’s Habeas Corps.
【全文】法宝引证码CLI.A.12426    
  人身保护令(writ of Habeas Corpus),或(habeas corpus ad subjiciendum)原始字面并无“保护”之意,此为通常译法),按照韦伯法律字典(1996年版)的解释,Habeas Corpus的拉丁语字面含义“你掌握着(被要求交出)人的身体”,是指法官基于被监禁或限制自由者认为该行为非法并向其请求而颁发的特别令状文书。人身保护令由古代英国提起某个事项的程序文书发展成为当今普通法系的一项正当法律程序制度,经过了一个复杂和独特的发展历史,其源头甚至早于英国1215年的《自由大宪章》。
  一、人身保护令的历史沿革
  早自1066年的诺曼征服开始,当时的威廉国王面对各自为政的司法机构,为加强司法集权,在保留各类古老的郡法院、百户法院以及领主法院和教会法院等并尊重其审判权的同时,“要求这些机构根据国王的令状并以国王的名义进行审判”。中世纪的英格兰是普通法的形成和发展的中心。“普通法院的诉讼必须以诉讼令状为基础,原告只有申请到合适的令状才能提起诉讼。”[1]人身保护令制度正是在古代英格兰普遍实行的令状诉讼制度,即所谓“无令状即无诉讼”的基础上发展演变而来。14世纪中期,衡平法院开始利用人身保护令状(habeas corpus cum causa)审查下级法院的判决,而到该世纪末,衡平法院和普通法院均用令状以行使级别管辖权。15世纪,普通法院逐步利用人身保护令状干预下级。与此同时,人身保护令(habeas corpus ad subjiciendum et recipiendum)作为对抗非法关押的独立法律手段逐渐分离出来,并终于在1679年制定颁行了《人身保护法》。随着大英帝国的海外扩张,这一源于古英格兰普通法的救济制度扩散到世界各地,特别是当今的普通法系国家。大陆法系国家则由于传统上重视集体、国家权利,在人身保护令问题上与注重个人权利的英美等普通法系国家有所区别。而在两大法系的发源地欧洲大陆,在涉及人身保护令的个人权利问题上,这一区别表现更为典型。多数欧洲的传统大陆法系国家未制定专门的人身保护法,但“任何人不得受非法拘禁”的原则精神却在各国立法中普遍得以确立。战后的日本由于进行了大规模引入普通法精神的改革,专门制定了《人身保护法》。进入20世纪,联合国以及区域国家集团纷纷通过人权公约和法律的形式将人身保护令程序或其原则加以确立。此外,当今拉美许多国家也通过宪法或法令确立了人身保护令制度,只不过常常因政治或社会动乱而实际上不起作用。
  二、当代西方及国际性文件关于人身保护令程序的规定
  虽然人身保护令在其早期主要用于刑事诉讼当事人的救济,但从一开始,该制度便具有明显的独特特征,区别于普通法的一般刑事和民事程序。从性质上看,人身保护令是一项兼有民事、刑事、上诉和司 法审查成分和性质的程序。英国、美国等主要普通法系国家从制定法的条文上多数将人身保护令法律归人民事程序,但无论是在英国还是当今美国联邦司法,人身保护令都是相对独立的一项法律。申请人身保护令除刑事案件的情况外,其它如民事和行政执法涉及的限制人身自由的情况也很常见,如非法入境和强制医学治疗等。传统上由于人身保护令的提起是由受监禁者个人向掌握其身体自由的另一个人(如典狱官)提出,因此,历史上人身保护令的私法性质和民事色彩,加上其横跨刑、民事和行政诉讼的功能,使人身保护令制度具有非常独特的法律程序地位。
  (一)英国的人身保护令程序
  现行英国的人身保护令申请程序是由英国女王1998年颁发的第53号训令规定的,共11条,其主要内容是:
  1、申请者提出申请。(1)申请应向法院的法官提出,或在有些情况下可向王座法院、家庭法院法官(涉及刑事案件或为未成年人申请)提出,当无法官在岗时可直呈法院;申请必须附有申请者本人的书面陈述,当本人不能作书面陈述,旁人代为表述时则须解释本人未能书面陈述的理由。
  2、受理法院处理。(1)法院、法官在收到申请后可直接签发人身保护令,或转给相应的法院、法官处理,听审准备时间不少于8天;(2)法官决定签发人身保护令时,接收令状的典狱官,治安警察或其它负责官员不得违背,应即行释放申请人;(3)涉及刑事诉讼的,法官决定不予释放被告时,须将申请转到王座法院专门法庭处理;(4)签发人身保护令时,须注明法院的法官名称或姓名、日期及回复期限。
  3、人身保护令的听证程序。(1)法院收到受令人的回复后,即就释放、发回关押和修改或宣布回复无效提出动议。如本人已被带到法院,则申请人律师先陈述,然后是皇家检察官、律师答辩和申请人律师再答辩;(2)申请作证令、出庭令等须以非公开方式向法官宣誓、陈述,请求获准;无论是刑、民还是任何法庭,请求囚犯出庭或作证时,亦须以非公开方式向法官宣誓,请求获准。
  4、人身保护令的使用和通知。(1)人身保护令须直接指明受令人,如受令者为治安、行政官员或检察长时,如本人不能亲收,则须交其秘书或代理签收;(2)当受令人不只一人时,每一受令人分别为受令对象。令状附带注意事项表,内容包括法院、法官的名称或姓名和须于何时将申请人带交法院以及违反则意味着默示接受本令;(3)受令人的回复书须说明监禁申请人的全部理由,未经法院法官许可已答复后不得另行回复。
  与请求司法审查程序相比(同在第53号训令下规定),英国人身保护令申请程序具有以下特点:(1)请求由单方面提出,即由受监禁人单方面向法官提出申请,无须另一方(典狱官等)即时到场,先由提出方宣誓陈述请求内容和理由,法官在听取之后决定进一步的听审程序。如要求典狱官或行政机关答辩等;(2)申请人身保护令无时间限制,只要是在人身受限状态,任何时候均可提出;(3)当法官、法院认定监禁属非法时,法官和典狱官无裁量权,必须放人;(4)涉及刑事案件的人身保护令在英国始终属于皇室法院、王座法院管辖,在需要时倾向于采用听审程序;(5)人身保护令有关听审和上诉的规定与司法审查不同;(6)人身保护令的适用范围较小,目前有回到最初的模式倾向,即限于司法管辖的错误;(7)19世纪中后期司法审查诞生时,涉及引渡问题的人身保护令程序在当今均适用司法审查;(8)如一被判刑人在刑期届满前提出关于人身保护令的申请,认为应在某日提前释放而不是继续关押至判决刑期届满,则他或她在该日期前提出则属司法审查的范畴;但如在该日期后提出,则属于人身保护令程序的范畴,因此时他或她正处于其主张的非法关押状态。
  (二)美国联邦人身保护令程序
  在美国州法院定罪和处刑后,被告人如不服,可向上诉法院提出上诉;如仍失败则可向联邦法院寻求间接手段的救济,即人身保护令。人身保护令是联邦法院发出的为查纠州法院非法拘禁的诉讼程序。按照联邦最高法院“费依诉诺伊耶案”(1963年)的解释,联邦人身保护令是被判刑人申请,法院按照衡平法原则行使权力的一项救济,其作用在于“为社会不能容忍的限制(人身自由)提供迅速而有效的救济”。[2]早期美国殖民地的各州并未从一开始就仿照实施源于英国的人身保护令制度。随着美国独立战争的爆发以及联邦宪法的诞生,曾仅在少数几个州由英国殖民主义者带来的人身保护令状制度才随着联邦宪法的效力范围扩大(各州加入联邦宪法的时间并不一致)而逐渐为大多数州通过,纳入州宪法,得以在全美普遍推行起来。因此,美国存在联邦和州的两种人身保护令,联邦人身保护令用于联邦宪法权利侵害的情况,除此之外的情况由州法院的人身保护令程序救济。
  19世纪初期,各州的人身保护令状既不是主要用于解救受关押的奴隶,也不是用于某人因藐视法庭而被关押的情况,而是用于申请人遭审前羁押时要求保释、快速审判或直接释放。这期间,有关人身保护令的有效范围存在争议。开始时,认为令状只用于行政当局的审前羁押和无管辖权法院的司法裁决救济,但随着时间的推移,其使用范围被扩大,如违反当事人宪法权利的既判决,以及民事诉讼的有关未成年人的监护权纠纷等情形也得以适用。
  在人身保护令状的作用方面,部分州法院倾向于把它看作一项补充性的救济手段,不能代替上诉和司法审查以纠正错判。但随着联邦司法的强化,特别是联邦人身保护令的出现,州法院逐渐认可人身保护令状作为单独的一种间接救济手段所发挥的重要作用,同时却对申请的提出加以限制:即当事人在审判过程中如能够而没有提出相关主张,则意味着放弃事后基于该主张要求获得人身保护令状救济的权利。虽然联邦法院对州法院的判决通过诉讼移交进行审查直至推翻的司法审查制度早已确立,但与此同时,联邦法院是否可间接地以人身保护令方式干预州法院判决的制度的发展却进展缓慢,原因在于州的司法主权与联邦宪法的司法主权的效力之争,而人身保护令恰恰干涉了诸州法院的司法权威和州的利益。这一斗争与当年英国的中央法院(Central Courts)利用令状来推行自由宪章的名义一样,联邦法院也借人身保护令来展示其超越州法院的司法权威。除申请本身的可成立程度外,联邦人身保护令所牵涉到的联邦司法与州司法的权威性、直接救济与间接救济、联邦司法的成本与公正的关系始终是影响美国联邦法院、特别是最高法院大法官们在处理人身保护令申请时的决定性因素。联邦人身保护令作为一种程序救济,主要关注的只是州法院在刑事司法程序方面的问题,具体说即涉及限制人身自由的决定,而并不是被告的有罪、无罪或判罚的对错;而公众关注的司法的起诉、定罪和处罚的主要功能和惩罚犯罪以带来社会的安全感也是最高法院的法官们不得不面对的现实问题。在经历了从最初的仅限于审前羁押救济扩展至侵犯受关押者的联邦宪法权利后,20世纪五、六年代,最高法院的自由主义思潮,特别是正当程序革命,使美国联邦人身保护令的申请变得更为容易。但在作为一种间接救济手段发挥重要作用的同时,人身保护令也始终未能取代其它救济手段,特别是上诉和法院的直接审查。1996年4月24日由克林顿签署生效的“反恐怖和有效死刑法案”(AEDPA)对于人身保护令的申请增加了许多限制性规定,反映了新的形势下美国司法和行政当局打击犯罪以保障公共安全的需要以及民众的呼声。
  有关申请联邦人身保护令的问题涉及美国联邦法律地区、巡回法院以及州法院的相关规则,其操作和法律规定涉及问题复杂,有些做法在美国司法和实务界仍颇有争议。虽然普遍认为,人身保护令总的看应属民事性质,联邦的相关民诉规则也可适用,但联邦地区法院在实际审查人身保护令申请过程中不必、也往往并不适用民事规则,而是适用专门的人身保护令规则[3]。因此,人身保护令制度在美国并不是纯粹的民事程序,而是相对独立的一种法律救济程序。从制定法的内容看,美国联邦人身保护令程序比英国的人身保护令程序规定得更为详细。
  1.联邦人身保护令申请的提出。美国联邦法典规定,联邦法院有权查究因州法院判决拘禁或羁押的合法性问题,其前提是“监管”(CUSTODY)有违美国的宪法、法律或条约要求。这里的“监管”不一定要是实际的身处监狱或拘留所,只要当事人处于一种与普通自由人不一样的受限制状态,包括假释。联邦  法院在审查人身保护令时,只考虑州法院的“监管”决定是否违背宪法、法律或条约的规定,为此,所有对联邦宪法第十四修正案正当法律程序条款(1868年批准)规定的公民宪法权利的侵犯,均可做为提出人身保护令申请的理由。联邦法院只考虑这一因素,不管申请人在州法院的审判是否公正和全面。因为联邦法院的这一程序目的,旨在为被判决人提供一种人身自由的救济,而并不是要纠正州法院的不当判决。联邦人身保护令的申请人有罪、无罪与考虑签发保护令并无关系;与罪行或案件有关的证据也并不是联邦法院审查申请的根据。1986年,联邦最高法院通过“金莫曼诉莫里森”一案[4]的判决进一步阐明,不论有罪和无罪,对刑事被告人的宪法权利保护都一视同仁。
  按照联邦人身保护令规则,人身保护令申请书通常包括的主要内容有:申请人姓名(和律师)及签字,对应答复人(掌握申请者人身自由的法律机关负责人)姓名,受监管场所,此前已经过的所有诉讼程序(包括有关主张(claim)先前在州法院的呈堂情况),主张和说明,主张的具体内容,有关证据或说明,以及曾因同一判决向联邦法院申请人身保护令的情况等。
  2.联邦法院对申请的处理。联邦法院在收到人身保护令申请后,将指定一法官负责处理,如申请根本不能成立,则无须对应答复人的答复便可直接拒绝并通知申请人;否则,受理申请并通知答复人在一定期限内书面答辩,同时抄送所涉州的司法行政长官。其中前一种即直接拒绝通常是由于申请书虽然内容属实,但明显不能成立(一般是法律而非事实问题),如申请人在申请书中有虚假陈述则构成伪证。按照联邦人身保护令程序规则,除非地区管辖法院明确要求,申请书的答复人可不做答辩。答辩内容须包括申请书指称违反宪法权利的回应,预先知悉和处理有关主张的情况,现有书面陈述情况的答辩,以及法庭命令附件等所有影响联邦法官进行裁决的材料。答复人可请求法院作出即时拒绝决定或其它裁决。如答辩材料充分可信,则须申请人提出交叉答辩;如答辩涉及事实争议问题,则法院不得即时裁决或驳回,申请人可请求联邦地区法院启动听审程序以解决该事实争议。联邦人身保护令规则规定,经法官同意,当事双方均有权基于“善由(good cause)”,按照联邦民事诉讼规则而提起(证据)展示程序。而按照刑事诉讼规则,在可能判处死刑的案件中,证据的展示以及听审都是必须经过的程序。因此,联邦法院在人身保护令涉及需要解决事实争议时,为保障程序公正,只要当事方提出“善由”,即能够成立,且有助于解决争议事项的理由均予以准许。
  从联邦人身保护令程序的立法本意以及案例判决看,联邦司法对证据听证十分重视,在一些情况下,如出现有实质意义的新证据,州法院审判时并未解决事实争议或有关事实的裁决不当、程序不正当和充分等情况时,都要求必须重新进行证据听证。联邦法院还须为申请人指定律师帮助。但近年来,联邦司法特别是AEDPA生效后,对于证据的听证又做了限制性规定:即联邦法院在审查事实争议时,首先假定原州审法院关于此事实的裁决是适当的,应由申请人负责举证证明当初的裁决有误;另外,如果在原州法院庭审过程中,申请人(被告)未能为该主张构成事实基础,则联邦法院不支持申请人的证据听审要求。联邦法院对州法院判决的审查包括州法院的事实裁决和法律裁决的审查。前面已经介绍,联邦法院在就有关事实问题进行审查时,首先假定原州审法院的裁决是适当的,另一方面,联邦法院审查结论的作出只看州原审法院的审判是否违反了联邦宪法和法律规定。除审查上述裁决外,联邦法院还要对上述裁决的实质影响进行审查,如原审法院在违反联邦宪法、法律方面,有关事实的裁决不合理,或者整个审判方式存在错误,从而影响陪审团决定,造成不公正判决,等等。联邦法官在这种情况下,将签发人身保护令以纠正州法院限制申请人人身自由的判决。
  3.影响联邦人身保护令申请的因素。首先,联邦人身保护令程序规定,当事人在向联邦法院提出人身保护令申请前,必须先向州法院提出该主张,以便使州法院有机会审查和改正其侵犯被告人的联邦宪法权利的问题。其次,关于宪法第四修正案的主张问题,联邦最高法院的判例认为,如州法院的审判过程中采纳了按照宪法第四修正案规定属非法搜查或扣押获得的应当排除而没有排除的证据,且该排除问题已在诉讼过程中提出,则申请人以此为由向联邦法院寻求人身保护令救济时,法院不予支持。因为联邦法院在这种情况下只看州法院的审判是否充分和公正,而不管州法院的诉讼结果或裁决的“对错”,联邦法院的人身保护令程序不是为代替或纠正州法院的刑事诉讼程序。从深层次上看,是因为联邦法院对州法院判决的尊重。第三,在有些州,当诉讼程序要求被告人必须遵守的规则(例如即时而不能事后提出排除证据)由于被告方的原因而违反时,联邦法院对于被告人的有关人身保护令申请不予支持。第四,对被告人的判决成为最终裁决后,新生效的法律规则不得作为被告人提出人身保护令的申请理由,又称“不溯及既往原则”。这一原则由于限制了基于“先例”而提出人身保护令的可能性和程序的范围,除非申请人的申请能“另创先例”或提出新的解释,否则不能仅基于一个新生效的判例规则而要求溯及既往。第五,不得滥用或连续申请。所谓滥用申请是指基于不同的主张(claims)再次提出人身保护令申请,而这一主张本应在前次申请时就及时提出;连续申请则是指在一次申请遭拒后基于相同的主张再次提出申请。二者区别在于主张的更新与否。前一种情况要看申请主张是否构成滥用,需要由申请方与其相对方(通常为政府)就此分别举证;后一种情况联邦法院通常不予考虑,除非申请人能证明不如此则将造成根本性的不公正。联邦法院对于该项原则的解释反映了美国联邦司法当局对滥用人身保护令的反对和限制,1996年的“反恐怖和有效死刑法案”(AEDPA)要求申请人在向联邦地区法院提出二次人身保护令申请前必须征得所在州上诉法院的允许。
  4.其它有关申请人身保护令的程序性规定。联邦人身保护令规则第九条规定,当申请人迟延递交请求对相关州造成损害的情况下,联邦法院可驳回申请;但AEDPA将该迟延期限定在一年内。一年时间的起始计算可有多种标准,如以判决最终生效之日起,州关于禁止申请的规定被解除申请人得以申请之日起,申请人所称宪法权利经最高法院认定或新近认定但具有溯及既往力时起,以及以申请人的主张得以实际断定或由受申请法院经认真审查应可厘清之日起等等。联邦人身保护令第二条第一款规定,对于联邦人身保护令申请人的对应另一方(答复人),是负责“监管”申请人的人,即在联邦人身保护令发出时得以照令解除强制的机关或负责人。当申请人为监狱或其它监禁改造场所的服刑者时,其对应当事人为典狱长或类似场所、部门的主管;如“监管”属在监狱之外的部分限制人身自由如缓刑、假释等情况时,其对应当事人为直接负责监督其行为的机关或负责人,如缓刑监督官或假释官等。通常以上两种情况也可将州的行政司法首长作为对应当事人。申请人对人身保护令的裁决不服,在裁决十日内可申请复议,并且可在一个月时间内提出上诉。人身保护令程序上诉按照民事诉讼规则,特别是联邦上诉规则执行,但申请人并不存在如通常民事案件的上诉权。申请人提出上诉必须先向联邦上诉法院法官提出上诉理由(实质性侵犯宪法权利),取得后者签发的“准予上诉证”才可提出上诉。联邦人身保护令规则所规定的法院管辖通常有两种:一是由申请人受监管地的联邦地区法院受理,二是由最终生效判决的发生地的联邦地区法院管辖。但一些地区适用了变更或移送规则的除外。
  (3)联合国以及地区人权公约关于人身保护令的法律规定
  1948年12月8日通过的国际人权法案(又称“世界人权宣言”,)第9、10条规定,“任何人不得遭受无理逮捕、拘禁或流放”,“人人在其权利与义务受判定或受到控告时,有权获得独立、无私的法庭公平且公开的审判”,从原则上确立了人身自由和法律救济的权利,为各成国员普遍接受。为进一步推动实施宣言精神,联合国大会在1966年12月16日制定通过了《公民权利和政治权利公约》和《经济、社会和文化权利公约》。到2002年,前一公约的缔约方已达148个,成为代表“当今国际人权法中最具权威性的普遍的最低标准”[5]。《公民权利公约》第9条第1和第4款规定:“人人有权享有人身自由和安全。任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律所确定的根据和程序,任何人不得被剥夺自由”;“任何因逮捕或拘禁被剥夺自由的人,有资格向法庭提起诉讼,以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及如果 拘禁不合法时命令予以释放”。这一权利来源于英美法的人身保护令的法律原则[6]。虽然在实质上该规定的救济效力与人身保护令并无多大区别,但其措辞反映了大陆法系国家与普通法国家因观点不同,妥协后以适应不同国家国内法的需要。首先,该规定并未直接明确载人“人身保护令”字样(虽然人权委员会最初拟定的草案中有“人身保护令性质”的表述,但未获通过),从而在法律上缺少人身保护令在英美等国作为一项独立的区别于普通救济手段和司法程序的强调意义。其次,以“有资格向法庭提起诉讼”代替“人身保护

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