查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《中国法学》
我国未来民法典中应当设立优先权制度
【英文标题】 Priority Right Should Be Established in China'S Future Civil Code
【作者】 郭明瑞仲相【作者单位】 烟台大学法学院
【分类】 民法总则【中文关键词】 民法典 优先权 先取特权
【期刊年份】 2004年【期号】 4
【页码】 37
【摘要】

优先权制度起源于罗马法,近代民法以法国民法典为代表的立法中规定有较为完备的优先权制度。而以德国民法典为代表的立法中虽未设优先权制度,但从功能比较的角度考察,其立法中有禁止扣押、清偿顺序、法定质权等替代制度。相较于这些替代制度,优先权制度能够更为合理地解释特种债权优先受偿的理论基础;有利于强化对特种债权的保护;有利于立法的体系化及立法资源的节约;有利于灵活、有效地实现特定立法政策和目标。此外,优先权制度还可填补现行法之缺漏,并与我国现行法及法学思想兼容。因此我国未来民法典中应当建立完整的优先权制度。

【英文摘要】

The system of Priority came from the Roman law.It is regulated at length in the Civil Code of French.Although priority is not regulated in the Civil Code of German,there are substitutes systems such as forbidden detain.discharge order and so on.Compared with these substitute systems,priority Can explain the theory foundation more reasonably,strengthen the protection of the special creditors,save the property of legislation and carry out special legislation policy more conveniently.So we should establish the system of priority in our future Civil Code.

【全文】法宝引证码CLI.A.12431    
  新世纪的中国迎来编纂民法典的历史性机遇。在未来的中国民法典中,是否有必要系统地引入优先权制度,学者间争议很大。对于这一理论问题的回答,不仅关系到我国未来担保物权法的结构,也将直接影响某些特殊债权是否能够得到保护或者在何种程度与方式上得到保护。笔者认为,基于优先权的功能及其在功能实现上的优越性,我国民法典中应当设立优先权制度。
  一、优先权的特征与功能
  优先权又称先取特权,是指由法律直接规定之特种债权的债权人所享有的,就债务人之一般或特定财产优先受偿的担保物权。优先权除具备担保物权的诸如从属性、不可分性、价值权性、物上代位性等基本特征外,与其他担保物权相比,还具有以下特征:
  第一,被担保债权的特殊性。优先权所担保之债权,理论上常被称为“特种债权”。这些特种债权与其他债权的区别在于:除债权人的清偿利益外,特种债权还体现了公平、正义等法律与社会理念以及保障公共利益和社会利益的立法政策。正如法国学者Cabrillac所指出的:优先权是法律“凭债权质量授予”的权利。[1]
  第二,法定性。优先权自产生至消灭,其权利变动几乎全部基于法律之直接规定,少有意思自治原则适用之余地,故被称为法定担保物权。此外,当同一标的物上存在数种优先权,或优先权与其他担保物权并存时,特定优先权人行使其权利的顺序亦完全基于法律之直接规定,一般不以登记或成立之先后顺序作为确定因素,且优先权之顺序一经法律确定,当事人即不得将其转让或预为抛弃,也不得通过其他途径事先予以保留。
  第三,客体的相对特定性。优先权从种类上,可分为一般优先权与特别优先权。特别优先权,如动产买卖优先权、不动产建设优先权等,其客体自始即为特定之动产或不动产,其特定性与一般物权无异。至于一般优先权的客体,于成立时仅概括地存在于债务人不特定的动产、不动产或总财产之上,在优先权实行之前,此项财产处于不断变动的状态,并不能具体到某一特定财产上,故仅具有相对特定性。
  第四,无须公示性(秘密性)。优先权的秘密性与客体的相对特定性是其区别于同为法定担保物权的留置权的重要特征。不可否认,优先权的这一特征与公示原则有不相容的一面,甚至可以看作是为公平与社会政策的实现而部分牺牲了公示原则的权威性。[2]然而,优先权的秘密性在近现代民法中已渐趋缓和,这主要体现在优先权的保全与对抗方面,对于某些种类的特别优先权(尤其是不动产优先权)而言,虽然其成立不以登记为要件,但未经登记之优先权不能保存其效力或不具有对抗一般债权人或登记债权人的效力。[3]
  优先权(先取特权)制度起源于罗马法。其产生原因,并非单纯为立法者之创造,而是为公平正义之实现或应事实需要。罗马法上优先权的设定,有基于习惯者,有以告示为之者,亦有以皇帝敕令而成立者,已显现出优先权法定性之特征与特权属性。罗马法上的优先权包罗甚广,有为人而创设者,亦有为事而创设者。为人而创设者,又有为债权人利益而创设者和为债务人利益而创设者。[4]近代欧洲在优先权制度的继受过程中,存在两种不同的立法模式。其一为以1804年之法国民法典为代表的法国模式,比利时、意大利、荷兰、葡萄牙、西班牙等国从之。其影响波及于亚洲之日本、我国澳门地区,非洲之阿尔及利亚,美洲之巴西、委内瑞拉等国。在法国模式下,优先权制度在民法典中以专章或专节予以系统规定;优先权之性质与抵押权、质权一样,属担保物权之一种;享有优先权的债权人得就债务人之特定或一般财产优先于其他债权人,甚至于抵押权人受清偿。其二为以1900年生效之德国民法典为代表的德国模式,瑞士、我国台湾地区民法从之。在德国模式下,优先权虽然存在于某些特别法(如海商法)中,但在民法典中无系统规定,故其不成为一项完整制度;优先权之含义虽亦有优先于他债权人受偿的内容,但在性质上被认为是特种债权所具有之特殊效力,而非独立之担保物权,因此于权利行使时无优先于抵押权、质权的可能。
  在法国模式下,优先权制度的内容虽有部分差异,但其功能均体现在以下四个方面,或曰满足了以下四种法律(社会)需求:
  1.保障人权的功能。以法国为代表的国家中,赋予那些与保障人权相关的债权以优先权是优先权制度的一项重要功能。实现这一功能的优先权主要有:
  (1)债务人丧葬费用的优先权(《法国民法典》第2101条第2项、《日本民法典》第309条、《意大利民法典》第2751条第1项、我国《澳门民法典》第732条第2款第4项);(2)债务人及受其抚养人最近一定时期内的医疗费优先权(《法国民法典》第2101条第3项、《意大利民法典》第2751条第2项、我国《澳门民法典》第732条第1款a项);(3)为债务人及其亲属提供日用品及住宿等服务的债权人的优先权(《法国民法典》第2101条第5项、《日本民法典》第310条、《意大利民法典》第2751条第3项、我国《澳门民法典》第732条第1款b项)。
  这些优先权的设立使得为债务人(包括其近亲属)提供医疗、供养服务以及殓葬债务人的债权人得到了制度上的保障,使他们不必过分为债务人的经济状况担心,以致影响交易的进行与服务的提供。换言之,这一制度减少了当事人在利益受损与良心自责之间做出抉择的压力,避免其做出违背人道的行为。由于这类优先权在功能上的重要性,故而在法国模式下各国设立的最为普遍,且内容上相近似。
  2.实现公平和对经济弱者以特别保护的功能。在设有优先权制度的国家,法律通过赋予这些经济上或处境上原本就处于弱势地位的债权人以优先权的手段,实现了社会公平的价值目标。虽然这些特殊群体所享有的债权数额通常较少,但却直接关系到权利人之基本生存保障。如果与其他债权人(如银行)的巨额债权依债权平等原则受偿,无异于剥夺了工人的血汗钱和受害人的救命钱。因此,此类优先权的设立对于公平正义理念的实现意义甚大。这类的优先权主要包括:
  (1)工人工资、补贴、违约赔偿金的优先权及其他受雇人员报酬优先权(《法国民法典》第2101条第 4、7项、2104条土豪我们做朋友好不好第2项,《日本民法典》第308、324条,《意大利民法典》第2751条附加条第2、3项,我国《澳门民法典》第732条第1款c项);(2)事故受害人及其继承人对保险人之保险金的优先权(《法国民法典》第2102条第6、8项、《意大利民法典》第2766条、我国《澳门民法典》第。734条),以及受害人对犯罪人被依法扣押财产的优先权(《意大利民法典》第2768条);(3)保险人或其他社会保障主体就债务人应缴保险费对债务人财产的优先权(《法国民法典》第2101条第8项、《意大利民法典》第2753条;[5]
  3.保护公共利益或共同利益的功能。对公共利益和共同利益予以特别保护,是现代社会所普遍接受的一种观念。保护此类利益而设立的优先权主要包括:
  (1)国家及地方政府享有之税收优先权(《意大利民法典》第2752、2758、2759、2771、2772条);(2)财产保存费用优先权(《法国民法典》第2102条第3项,《日本民法典》第307、321、326条,《意大利民法典》第2756条);(3)其他为部分或全体债权人利益而对债务人财产实行清算、扣押、诉讼、分配而支出之共益费用(《法国民法典》第2101条第1项、2104条第1项,《日本民法典》第307、321、326条,《意大利民法典》第2755、2770条)。
  4.保护经济秩序和实现某些社会观念的功能。此类优先权的产生,一般以双务合同的存在为基础,依其发生的具体情况,又可分为以下两类:
  (1)基于质权观念而产生之优先权。当债权人占有债务人之特定财产,或债务人之财产置于债权人之不动产之上时,法律推定当事人之间有默示的设立质权的意思而给以优先权的保护。例如:旅馆经营者对于旅客存放物品的优先权(《法国民法典》第2102条第5项、《意大利民法典》第2760条、《日本民法典》第317条);承运人对于所运货物的优先权(《法国民法典》第2102条第6项、《意大利民法典》第2761条、《日本民法典》第318条);不动产出租人对承租人置于不动产上之果实、物品及设施的优先权(《法国民法典》第2102条第1项,《意大利民法典》第2764、2765条,《日本民法典》第312、314条);权利人对公务员滥用权力或渎职产生的债权,就该公务员的担保基金和利息的优先权(《法国民法典》第2102条第7项、《日本民法典》第319条、《意大利民法典》第2768条);融资租赁之承租人就该不动产的优先权(《法国民法典》第2103条第7项)。
  (2)基于“共有”观念或财产增值关系产生之优先权。这些优先权的产生,或者是由于权利人在收到对价前给付了合同标的物,从而直接使债务人的财产得以增加;或者是由于权利人首先履行了提供劳务和其他服务的合同义务,从而使债务人的财产得以间接的增加。这些情况下,虽然从所有权的角度而言,债务人仍然是唯一的权利人,但由于债权人对这些财产价值之产生与增值上的贡献,形成了在某种意义上类似“共有”的关系。[6]法律基于这种“共有”观念而给这些债权人以优先权,以保证他们的债权得到清偿。例如:动产及不动产的出卖人或借款人对买卖标的物的优先权(《法国民法典》第2102条第4项、2103条第1、2项,《日本民法典》第322、328条,《意大利民法典》第2751条附加条第5项、第2756、2762条);种子、肥料、农药及其他农用品供给人对债务人当年农作物的优先权(《法国民法典》第2102条第1项,《日本民法典》第323条,《意大利民法典》第2757条);因不动产(包括建筑物及耕地)之设计、施工、改良及修缮而产生的对于该不动产的优先权(《法国民法典》第2103条第4项,《日本民法典》第327条,《意大利民法典》第2775条);因动产之加工而产生之优先权(《法国民法典》第2102条第9项)。此类优先权的共同效果是保护交易安全,维护正常的经济秩序和社会信用。但由于本类优先权所涉及之债权范围广泛,倘若于立法政策上对享有优先权一方之交易安全予以过多保护,反而有可能造成他方交易的不安全,因此各国法律对这类优先权的行使条件、效力范围及公示方法通常有较为严格的限定,以平衡各方利益。
  需要说明的是,优先权制度整体上起到了保障人权、实现公平及对经济弱者以特别保护、保护公共利益或共同利益、保护经济秩序和实现某些社会观念等四项主要功能。但就某一项具体优先权而言,其所实现或满足之功能与需求可能是其中一项,也可能是多项。例如工人工资优先权,虽主要目的为达到社会公平和对弱者特别保护之效果,但从维护基本人权及“共有”观念之角度而言,亦有其存在理由。
  二、优先权的替代制度
  任何法律制度的存在都决定于社会经济生活条件。在每一个市场经济达到相对成熟阶段的社会中,对于某一特定的社会问题,都存在着相同的需求,相应的,也必然会有满足这一需求的法律制度。在法国模式国家中以优先权制度实现的上述社会需求,在未继受罗马法优先权制度的德国模式下是以以下制度予以满足的:
  (一)禁止扣押及扣押保护制度
  所谓禁止扣押和扣押保护,是指在诉讼及破产程序中,债务人之特定财物得免于扣押及强制执行的制度。禁止扣押与扣押保护制度的立法目的,皆为保护债务人之基本权利,其与优先权制度所实现之保障人权功能和保护经济弱者功能相互契合。
  《德国民事诉讼法》第811条规定了14种为债务人所有的物不得扣押,这14种物都与保护债务人的基本人权相关。如维持债务人个人或其家庭生活所用之物;债务人及其家属在四周内所需用的食物、燃料等物品或为购买此项物品必需的款项;农具、牲畜及肥料;为保护体力及脑力劳动者、未成年人、寡妇等特殊人群的营业而必需的物品;债务人及家属的假肢、眼镜等身体辅助用品;直接用于埋葬的物品以及其他价值不大,但对债务人有较大精神利益或其他利益的账簿、家庭文书、结婚指环、勋章、奖章及价值不超过200马克的狗。《瑞士联邦债务执行与破产法》借鉴德国做法,其中第92条规定下列财产为“不能扣押的财产项目:(1)债务人及其家属必要的自用物品如衣服、各种动产、家用器具、家具或其他动产;(3)债务人及其家属从事职业所必需的工具设备、器具及账册书籍;(4)为维持债务人及其家属生计或为维持其企业经营所必不可少的——由债务人选择——两头奶牛或公牛,或者4头羊以及幼畜包括饲养4个月所必需的饲料及草料;(5)债务人及其家属扣押后两个月所需的食品及燃料物品或者为购置该物品所需的金钱或信贷”。我国台湾地区强制执行法第52、53条也规定债务人及其亲属的生活日用品、必需之食物、燃料及相应之金钱等项目,不得查封。
  《德国民事诉讼法》第850条以相当大的篇幅(共10款,几十项内容)规定了对劳动所得的扣押保护,其中涉及到的债权包括公务员的薪金与补助金、劳动工资与劳务工资、退休金及类似收入、遗属补助费及一切种类的服务报酬。第850条还以类推的方式规定其他许多债权也适用有关劳动所得的规定,包括受雇人的非劳动报酬;部分保险契约定期金;结婚补助费、生产补助费;教育基金、奖学金及类似收入;因身体健康受到侵害而得到的定期金;抚养定期金;盲人津贴和其他慈善收入等等。此外,德国《家内劳动法》第27条也有对于关于劳动者酬金的扣押保护。
  上述禁止扣

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.12431      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【相似文献】
【引用法规】

热门视频更多