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【期刊名称】 《人民检察》
开发外挂软件营利行为如何定性
【作者】 聂立泽等【分类】 刑法分则
【期刊年份】 2017年【期号】 16
【页码】 41
【全文】法宝引证码CLI.A.1232437    
  编者按 近年来,随着互联网技术的发展,侵犯知识产权犯罪案件呈现出网络化、精细化、专业化等特点,网络俨然成为侵犯知识产权犯罪的“重灾区”。在办理网络侵犯知识产权犯罪案件中,司法机关在事实认定、刑法适用、证据采信等环节的处理方式也不尽统一。鉴于此,本刊与广东省广州市海珠区检察院遴选典型案例,共同邀请专家,就开发外挂软件营利涉嫌网络侵权的司法认定问题进行研讨。
  ■主持人:蒋晋(广东省广州市海珠区人民检察院检察长)
  ■特邀嘉宾:聂立泽(中山大学法学院教授)
  徐松林(华南理工大学法学院教授)
  沈丙友(广东省人民检察院公诉一处处长)
  胡波(广东省广州市海珠区人民检察院公诉科科长)
  ■文稿统筹:杨赞摄影:卢卫
  案情简介
  2015年1月,张某、刘某未经授权或许可,通过在网上找他人编程,由刘某进行程序整合、包装,对微信手机客户端安装文件进行修改,先后开发出“数据精灵”“果然叼”“玩得溜”等计算机软件(经鉴定,修改后的软件与微信的相似度达95%以上。消费者加载该软件后,并不影响微信功能的正常使用)。之后,张某租用服务器设立上述计算机软件的宣传网站,上传软件介绍和加盟代理等项目,向代理商及消费者进行宣传,并由赖某负责批发销售上述软件。截至2015年12月案发,张某、刘某、赖某通过信息网络等方式销售上述外挂软件金额达200余万元。
  分歧意见
  关于该案中微信能否认定为刑法意义上的“计算机信息系统”。第一种意见认为,微信不属于“计算机信息系统”。理由是:根据国务院《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》(以下简称《保护条例》)的规定,计算机信息系统是由计算机作为信息载体的系统,而微信属于智能终端应用程序,应排除在“计算机信息系统”之外。第二种意见认为,网络时代背景下,应对“计算机信息系统”作扩大解释,将微信等终端程序包含在计算机信息系统之内,以加大对网络侵权犯罪的打击力度。
  关于张某、刘某、赖某的行为定性。第一种意见认为,张某、刘某、赖某构成破坏计算机信息系统罪。理由是:“数据精灵”“果然叼”“玩得溜”人为增加了微信的使用功能,本质上干扰了微信软件原先的信息系统,构成破坏计算机信息系统罪。第二种意见认为,张某、刘某、赖某构成非法经营罪。理由是:张某、刘某、赖某违反国家规定,利用网站出版发行非法出版物,危害社会秩序和市场秩序,情节特别严重,应以非法经营罪定罪量刑。第三种意见认为,张某、刘某、赖某构成侵犯著作权罪。理由是:张某、刘某、赖某行为的实质是为微信使用者提供超出微信原本设计的额外功能,是对微信程序的修改,营利数额较大,应认定为侵犯著作权罪。
  问题一:关于计算机信息系统的认定
  主持人:依照《保护条例》的规定,计算机信息系统是由计算机作为信息载体的系统。网络时代背景下,有观点主张应将移动客户端、APP软件系统等终端应用程序纳入“计算机信息系统”。您如何看待这一观点?对刑法意义上的“计算机信息系统”应如何界定?该案中,微信应用程序是否属于“计算机信息系统”的范畴?
  聂立泽:最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释爱法律,有未来》(以下简称《解释》)第十一条第一款规定,本解释所称“计算机信息系统”和“计算机系统”,是指具备自动处理数据功能的系统,包括计算机、网络设备、通信设备、自动化控制设备等。《解释》之所以不再区分“计算机信息系统”和“计算机系统”,原因是随着计算机技术的发展,计算机操作系统与提供信息服务的系统已密不可分。很多操作系统自身也提供互联网服务、文件传输协议服务,而侵入操作系统也就能够实现对操作系统上提供信息服务的系统实施控制,破坏操作系统的数据或者功能也就能够破坏操作系统上提供信息服务的系统数据或者功能,从技术角度无法准确划分提供信息服务的系统和操作系统。个人认为,微信软件是计算机信息系统的组成部分,同时也是独立的计算机信息系统,诸如移动客户端、APP软件系统都应认定为计算机信息系统。
  徐松林:根据《保护条例》第二条和《解释》的规定,计算机信息系统由硬件、软件两部分组成,二者缺一不可。单纯的计算机软件、计算机应用程序不能称之为“计算机信息系统”。微信是腾讯公司开发的一款应用程序、只是一款单纯的计算机软件。个人认为,单纯的微信程序不属于计算机信息系统,对微信程序的破坏也不属于“破坏计算机信息系统”。在全国人大未作立法解释或国务院未对《保护条例》进行修改的情况下,司法机关不应进行扩张解释、不应擅自认定单纯的计算机软件属于“计算机信息系统”。
  沈丙友:个人认为,诸如微信等移动客户端可以认定为计算机信息系统。首先,从计算机信息系统的发展演进过程看,《保护条例》发布于1994年,彼时传统PC(个人计算机)终端居于统治地位,时过境迁,当今社会正经历着由传统PC终端到移动客户端的巨大转变。就移动客户端本身而言,如今其不仅在使用数量上领先PC客户端,而且在功能上也不逊色于PC客户端甚至有所超越。如果从实质意义上判断,计算机信息系统的概念基本可以用来概括移动客户端的本质特征,移动客户端是传统计算机系统的现代发展,一脉相承又与时俱进,不是两种截然不同的事物。其次,从刑法保护的必要性看,较之于传统PC终端,移动客户端的共享性、开放性、智能性、保护系统的脆弱性、个人私密性等更强,受到犯罪侵害的可能性更大。事实上,移动客户端已经成为网络犯罪的重要工具或对象,移动客户端的安全保护形势日益严峻。再次,从法律规定的协调性上看,不论是工业和信息化部发布的《移动互联网恶意程序监测与处置机制》,还是工业和信息化部、公安部、国家工商行政管理总局联合发布的《关于印发打击治理移动互联网恶意程序专项行动工作方案的通知》,实质上都是将移动客户端作为计算机信息系统。
  根据刑法第二百八十六条第二款的规定,破坏计算机信息系统罪的犯罪对象为计算机信息系统本身、在计算机信息系统上运作的数据和应用程序。可见,应用程序可以成为破坏计算机信息系统罪的犯罪对象。因为计算机信息系统的应用程序与计算机系统的正常运行紧密相关,删除、修改、增加应用程序都有可能导致计算机信息系统被破坏而不能正常运转。移动客户端既然属于计算机信息系统,作为该系统应用程序的微信虽然不能直接认定为计算机信息系统,但对其进行删除、修改、增加等操作,同样可能构成破坏计算机信息系统罪。
  胡波:根据刑法相关规定,数据和应用程序处理功能、对信息进行采集、加工等处理,是刑法界定计算机信息系统的核心要件。所谓数据,是指计算机用以表示一定意思内容或者由其进行实际处理的一切文字、符号、数字、图形等有意义的组合。“微信”是一个为智能终端提供即时通讯服务的免费应用程序,其支持发送语音短信、视频、图片(包括表情)和文字;支持多人群聊;支持查看所在位置附近使用微信的人(LBS功能);支持腾讯微博、QQ邮箱、漂流瓶等插件功能。微信能够实现即时通讯,无疑具备数据处理和信息采集、加工、存储、传输等功能,应当属于刑法所保护的计算机信息系统。
  问题二:关于“破坏”的判定
  主持人:根据我国刑法第二百八十六条的规定,破坏计算机信息系统罪的客观方面表现为对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰,造成计算机信息系统不能正常运行。但实践中,对计算机信息系统造成破坏的认定标准并不统一,应当怎样把握“破坏”的标准?“删除、修改、增加、干扰”的规定排除了其他的犯罪方法,有观点提出此条款应增加兜底性规定,您认为有无必要?该案中,张某、刘某、赖某仅是在微信应用中增加了外挂软件,并未对微信程序的应用功能造成影响,这种情况下,能否认定行为人的上述行为对微信程序造成了“破坏”?
  沈丙友:刑法意义上的破坏与生活、工作意义上的破坏并不能等量齐观。对于破坏计算机信息系统罪中“破坏”的判定,应当注意以下方面:一是行为方式。具体包括破坏计算机信息系统功能、破坏计算机信息系统的数据和应用程序、制作、传播计算机病毒等破坏性程序。除此之外的行为方式均不能进入该罪的评价范围。二是行为后果。破坏行为必须造成计算机信息系统不能正常运行或者影响计算机信息系统的正常运行,显著影响对计算机信息系统的正常使用。三是后果严重。在具备前述行为方式和行为后果的基础上,必须同时考虑“破坏”行为的后果严重程度。
  个人认为,在“删除、修改、增加、干扰”的犯罪方法之外,确有必要增加兜底性规定以囊括可能出现的其他犯罪方法。虽然目前尚未出现刑法明文规定以外的犯罪方法涉嫌破坏计算机信息系统罪,但移动互联网浪潮下的网络终端犯罪日新月异,立法必须具有预判思维,对一些可能出现的犯罪方法进行适当的超前规定,提高刑事立法的预见性,为拓宽刑法保护的边界和刑事规制的范围预留充分的缓冲空间。
  徐松林:“破坏”的本质是影响物品的正常使用或事物的正常运行。我国刑法中无论是“破坏交通工具罪”“破坏生产经营罪”还是“破坏选举罪”“破坏监管秩序罪”,其“破坏”的手段、方法、工具可能多种多样,但本质都是影响物品的正常使用或事物的正常运行。惟其如此,才具有社会危害性,刑法才将其规定为犯罪。
  该案中,张某等人开发的增强微信功能的外挂软件并未破坏微信功能、不影响微信程序的正常运行、也不影响用户手机的正常使用,因而不能将其行为评价为刑法意义上的“破坏”。
  聂立泽:根据刑法第二百八十六条的规定,破坏计算机信息系统罪的“破坏行为”是以“造成计算机信息系统不能正常运行”为结果要件。某些软件中虽然含有恶意插件,在一定程度上会影响计算机用户的正常使用,但不会造成整个计算机信息系统不能正常运行,若认定该行为成立破坏计算机信息系统罪,有罪责失衡之嫌。
  实践中,当外挂软件没有对微信程序造成影响时,这种外挂通常被定义为辅助外挂,它所真实影响的计算机信息系统,并非腾讯公司微信后台服务器,而是使用微信的手机用户的移动终端系统。因此,破坏计算机信息系统的对象应当是具体的移动终端用户,而非腾讯公司。质言之,如果通过破坏腾讯公司微信后台服务器,进而影响微信程序的正常运行,则应当视为对微信程序的破坏,腾讯公司可被视为破坏计算机信息系统罪的被害人。
  胡波:该案办案实践中,根据电子数据检验鉴定报告,结合被告人供述、证人证言以及被害单位员工的陈述,可以认定被告人张某、刘某未经授权或许可,通过对微信手机客户端包装文件进行修改、整合的方式先后开发出“果然叼”等外挂类计算机软件。上述软件经鉴定,其功能主要包括:微信多开,一键转发朋友圈内容、朋友圈无限制提醒好友,其功能的实现均依赖于微信软件启动后,加载下载的动态款文件,对微信手机客户端界面进行修改。涉案软件检材内所包含的全部3002个文件中,共有2951个文件与微信客户端文件内容一致。显然,行为人对微信原文件进行修改,并增加了部分功能,但从使用上来看,安装上述软件并没有影响微信本身的使用,相反,其必须有赖于微信的正常运行,也未对整个手机终端造成现实影响。因此,张某等人的行为难以认定为刑法意义上的“破坏”。
  问题三:关于“复制”“修改”的界分
  主持人:囿于刑法第二百一十七条没有对“复制发行”的含义作出明确规定,司法机关在法律适用上存在诸多分歧。应如何把握刑法意义上“复制发行权”的内涵,其与知识产权法中的“复制发行权”有无区别?该案中,张某、刘某、赖某行为的实质是为微信使用者提供超出微信原本设计的额外功能而谋取利益,在外挂软件与微信程序相似度达95%以上的情况下,能否认定其行为侵害了微信程序的“复制发行权”?抑或仅仅是对微信程序的“修改”?
  聂立泽:涉案程序通过增加、修改微信客户端的数据和应用程序,实现功能增加,改变了微信客户端的运行模式。对于行为人的行为是否构成侵犯知识产权罪,应坚持举轻以明重的原则。所谓入罪举轻以明重原则,就是说一个

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