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【期刊名称】 《中国法学》
论民事屈从关系
【副标题】 以菲尔麦命题为中心【作者】 徐国栋
【作者单位】 厦门大学【分类】 民法总则
【中文关键词】 菲尔麦命题;屈从关系;亲子关系;从属劳动关系
【期刊年份】 2011年【期号】 5
【页码】 159
【摘要】

人人生而平等的命题产生在菲尔麦与经院哲学家贝拉尔米诺和苏亚雷斯的论战中,对西方的公法和私法产生了极大的影响,但在私法领域,它却不能涵盖未成年子女与其父母的关系。形成权理论形成后,人们认识到的私法不平等领域越来越多,继从属劳动关系的屈从性被发现之后,又有房屋租赁关系、附随意条件的合同关系、附随合同关系等加入这类关系的行列,甚至有欺压关系之概念的产生,它们催生了一套调整这种强弱不均衡关系的法律制度,质疑民法调整平等主体间关系的之传统说明的真理性。屈从关系具有保护性,所以,屈从并不等于屈辱。

【英文摘要】

The proposition that all men are born equally came into being in the debate between Filmerand two scholastics philosophers Bellarmine and Suarez. Although the proposition had a significant influenceon both Public Law and Private Law in western world,it cannot cover the parent-child relationship. After theformation of the theory of formative right, people began to realize more and more non-equal relationship fieldin private law. Since the discovery of the dependency of the labor relationship,the house lease relationship,contractual relationship with a condition whose realization depends on the will of the contractual parties,the re-lationship of adhesion contract and even the conception of oppressive clause(clausola vessatoria) have beendiscovered gradually. Consequently, a set of new legal systems have been established to adjust these non-e-qualizing relationships and to query the truthfulness of the traditional statement that civil law adjusts the rela-tionship between civil subjects with equal status. The protective nature of subjection relationship decides thatthe word “subjection” here is not equal to “humiliation”.

【全文】法宝引证码CLI.A.1157380    
  一、一场教权与王权的大论战引发菲尔麦命题
  1603年,终身未婚的英格兰女王伊丽莎白去世,由于无嗣,时任苏格兰国王的詹姆斯六世继承英国王位,成为英格兰国王詹姆斯一世(1566-1625年)。对于英格兰人来说,他是一个外来的国王,他确实显得对英格兰的情况缺乏了解,从而做出一些不合时宜的事情,导致人民的不满。于是在1605年,发生了英国天主教徒意在刺杀他的“火药阴谋”(Gunpowder Plot),即在11月5日国会开幕时爆破上院,炸死英王。但阴谋在实施前败露,导致对阴谋者的战争、追捕、审判和处决。英格兰耶稣会的负责人亨利·加内特(Henry Garnet,1555-1606年)神父据称知悉阴谋的细枝末梢,詹姆斯一世处决了他并随此采用了一些反天主教的法律[1]。为了杜绝类似的行动,詹姆斯一世制作了要求其臣民对其作出的效忠誓言(Oath of allegiance),其中包括7项确认,其最核心的内容是排斥因为忠于教皇而伤害国王的可能,有教皇既不能自己,也不能通过教会的权威和罗马教廷或任何其他权威处置英王、其王国和领地,也不能授权任何外国君主人侵或骚扰他,或免除英国人民对英王的忠诚义务,即使蒙受教廷的革出教门的处罚也不得背叛英王之类的文句。这无异于向教皇宣战。它在1606年6月22日发布,当时的教皇保罗五世(1552-1621年)于1606年9月22日对之予以谴责,认定它显然包含了许多违反了信仰和得救的东西。[2]由此引发了教皇集团与国王集团就王权性质进行的一场大论战。
  在教皇方面,最先出战的是贝拉尔米诺(Roberto Francesco Romolo Bellarmino, 1542-1621年)红衣主教,他首先致信英国主牧师乔治·布莱克维尔(George Blackwell, 1545-1613年),指责他作了效忠宣誓而背弃了对教皇的义务。[3]此信到了詹姆斯一世的手中,他写出了《三个绳节对三个楔或为效忠宣誓辩护》(Triplici nodo triplex cuneus or an Apologie for Oath of Allegiance, 1608年)[4]的拉丁文著作作为回应,其中援引《圣经》的文句主张君权神授,世俗君主对教会享有管辖权[5];并主张限制教皇权力,认为他诚然是主教中的第一人,但未尝闻他享有世俗的权力[6]。贝拉尔米诺则以Matthaeus Tortus的名义写出《对冠名为三个绳节对三个楔之书的回应》(Responsio ad librum inscriptum Triplici nodo triplex cuneus)一文发起了第二轮攻击,其中承认效忠宣誓只是世俗的,它不该要求宣誓者否定其天主教信仰。[7]
  第二个出战的是当时最有名的西班牙经院学者佛朗希斯科·苏亚雷斯(Francisco Suftrez,1548 -1617年),他受保罗五世的邀请揭露詹姆斯一世的错误。他不辱使命,于1613年出版了《天主教信仰的保卫:反英国的裂教错误》(De defensione fidei catholicae : Adversus anglicanae sectae errores)一书,其中,他张扬理性平等享有论,谓:“根据自然理性的力量任何人不能想象,在整个的社会中,理性这种能力为何在一个人身上或一定数目的人身上聚集得比其他人多?所以,这种自然能力只是在一个社会中随机授予的。”[8]既然国王不比其臣民多智,他凌驾于他人就缺乏基础。苏亚雷斯还强调人们只有经过一致同意才能联合为社会。[9]统治者必须经人民同意才能处在这个地位。[10]此等学说近乎社会契约论,与欧洲当时流行的君权神授论大相径庭。于是,该书被英王命令焚毁,1614年又被巴黎高等法院禁止。[11]
  但焚毁与禁止不能取代从理论上驳倒,英国保王政治理论家罗伯特·菲尔麦(Robert Filmer, 1588-1653年)自担驳倒的使命[12]。与詹姆斯一世以君权神授立论为王权制辩护不同,他以父权制为王权制辩护,在其于1630 -1640年期间写成的小册子《父权制或国王的自然权力》中,他提出了著名的菲尔麦命题:人生来不能免除对其父亲的屈从(subjection )[13]。换言之,未成年子女与其父亲的关系是不平等的。这是父权存在的基础,而王权来自父权,如果父权不可避免,则君主制也不可避免。由此打造了“天然屈从论”(Theory of Natural Subjection)与“天然自由论”(Theory of Natural Freedom)的对立。针对苏亚雷斯的理性平等享有论,菲尔麦认为父母是由于子女的年龄和谨慎不足才照顾他们的,这实际上是主张亲子间理性上的不平等。[14]请注意,“天然自由论”在消极的意义上使用“自由”一词,采其“免受”的含义,暗示人生来不受父亲辖制,因而也不受一国之父国王的辖制,故可以选择非父权制的政府。
  应该说,菲尔麦对亲子关系的屈从性描述不过是实话实说,但这个实话却被作为证成君主制的论据,于是,菲尔麦命题成为启蒙思想家们的梦魔,因为他们力图破除专制王政,缔造民主共和。由于菲尔麦设定的父权与王权的捆绑关系,不证明父权不成立,就难以证明王权不成立。所以,他们必须先破除亲子不平等的命题,建立人人生而平等的观念,才能达成进一步的政治论证。
  霍布斯(1588-1679年)在其《利维坦》(1651年)中第一个做出了破解的努力。他并不否认父母对于子女的支配权,而是为此等支配权寻找新的依据。如果说菲尔麦是认为父亲是通过出生对子女享有统治权的,霍布斯则认为是通过契约才能如此。他认为,家庭本身也是一个小型的国家,父亲,有时则是母亲充当家庭的最高主权者;孩子们被认为是与他们的父母订立了契约,他们服从父母,换来的回报是存活。[15]显然,霍布斯力图用社会契约论分析亲子关系,这样,从家庭关系的契约性出发,可得出君臣关系也是契约性的推论。尽管如此,霍布斯却犯了常识性的错误,试问,没有理性的孩子怎么能与自己的父母订约呢?[16]所以,霍布斯并未摧毁亲子不平等的命题。
  洛克(1632-1704年)的《政府论》上篇(1689年)专门为破解菲尔麦命题而写。他的理路是:(1)父亲即使给予了子女生命,不见得有权取回。他给予子女生命也许并非为了利他,而是为了满足自己的性欲。(2)从宗教的意义上讲,生命不是父亲而是上帝给予的。(3)父亲并非生命的唯-给予者,母亲也是这样的给予者。[17]不难看出,洛克的破解与其说是证明了亲子平等,不如说证明了父权的非专属性,把生物学上的父亲与神学上的父亲扯在一起与菲尔麦胡搅蛮缠。
  卢梭(1712-1778年)心知菲尔麦命题而写作《社会契约论》(1762年)。针对菲尔麦的人生来不自由的命题,卢梭反其道而行之。谓“人是生而自由的”[18]。此语中的“自由”为消极含义,所以,它是对菲尔麦命题繁复式表达的简化回应,按繁复式表达应是“人是生而免于屈从的”(Free from subjection),换言之,人是生而平等的。卢梭进一步宣示:在家庭中,每个人都自由、平等[19]。但卢梭并未论证这种平等的依据是什么。实际上,卢梭假定了这种平等的条件是子女的成年,他说:“孩子解除了他们对于父亲应有的服从,父亲解除了他们对于孩子应有的照顾之后,双方就同等地恢复了独立状态。”[20]这样,卢梭把自己在前几行说的生而平等缩减成了“长而平等”,未破解菲尔麦命题而只是限缩了其效力的存续期间。
  另外,詹姆斯·提雷尔(James Tyrrell, 1642-1718年)在其《父权制不等于君主制》( Patriarcha nonmonarcha,1681年,伦敦)中,阿尔杰农·悉德尼(Algernon Sidney, 1623-1683年)在其《政府论》( Dis-courses Concerning Government, 1751年)中也批驳了菲尔麦的观点,前者的名称己揭示作者的理路:父权制可以与君主制脱钩,亲子关系的屈从性不得作为统治者与人民关系的屈从性的理由。至于为何未成年子女要屈从于父亲?提雷尔的回答很有意思:他们没有自己的财货和土地,跟仆人别无二致。[21]显然,他并未给出子女没有完备的智力的解答。后者主张,唯一能被称为公正的政府只能是经国民同意的政府[22],换言之,父权制政权因为不经过人民同意不可能达至公正。
  二、人人平等命题在现代公私法领域的流行
  尽管菲尔麦命题未得到破解,它的反命题—人人平等—因能麻醉大众的灵魂在近代却流行起来。乔治·梅森(George Mason, 1725—1792年)在1776年的《弗吉尼亚权利宣言》第1条中断定:人人生而同等地自由并独立(That all men are born equally free and independent),并享有某些内在的自然权利……。[23]此语以“生而自由”的文句否定了幼儿要屈从于其父母的事实,表达了梅森追求完全的亲子平等的愿望,但未明示其社会契约论的思想基础,故在正式发布的文本中改成了这样的文句:人人依自然同等地自由并独立(That all men are by nature equally free and independent),并享有某些内在的自然权利,在他们进入社会状态后,他们不能依任何协议剥夺或剥离于他们的子孙,即以取得和占有财产为手段享有生命和自由之权以及追求和取得幸福和安全之权。[24]通过这样的修改,“人人同等地自由并独立”被理解成自然状态中的事情,在社会状态下,它有可能,但不应该受到威胁。这样就淡化了修改前的表达中包含的一个刚出生的娃娃与自己的父母平等的意象,但未放弃对这种平等的诉求。试看,修改后的这个第1条与菲尔麦概括出的贝拉尔米诺的论点何其相似:“人类天然地被赋予自由,并生而免受一切屈从,且可自由选择他们喜欢的政府形式……”。[25]实际上,贝拉尔米诺自己并未讲过这样的话,相反,他认为,在单纯的状态中,存在年龄的差别,由此存在智慧和美德上的差别,所以,智慧少的人要屈从于智慧多的人。[26]这样的话是承认未成年子女对于父母的屈从的。无独有偶,苏亚雷斯也承认父亲对子女享有权威,但不过是经济权力,不同于政治权力。[27]这样可切断父权与王权之间的关联。但菲尔麦为了加强自己的批驳,故意把对手的观点极端化或丑化(贝拉尔米诺不就由此成了“无父无君”之人了吗?)。令人遗憾的是,梅森不是通过贝拉尔米诺自己的论述而是通过菲尔麦的转述利用所谓的贝拉尔米诺的观点的,因为菲尔麦在美国比贝拉尔米诺的名气更大,其作品对于美国人更无语言障碍。[28]于是形成了一个以讹传讹的悲剧,造成的后果是,本文要证成的命题出自菲尔麦之手,要证否的命题—人人生而平等的命题—也出自他之手。菲尔麦占据了整个的舞台,他既是男主角,又是女主角,满场都是他的身影。
  尽管如此,《弗吉尼亚权利宣言》产生了巨大影响,人们普遍相信,它影响了晚于它一个月诞生的美国《独立宣言》以及1789年的法国《人权与公民权宣言》[29]。但我认为,后两个文件对《弗吉尼亚权利宣言》第1条的不足方面都做了弥补。就《独立宣言》而言,其作者杰佛逊把“生而平等”改成了“造而平等”(all men are created equal),这样,平等就不是人的天然属性,而是上帝的意志。不妨说,《弗吉尼亚权利宣言》是社会契约论式的,而《独立宣言》是创世论式的。而上帝不可能把人造得一样。如同贝拉尔米诺所言,上帝不可能一下子造出所有的人,他只能先造出一个男人亚当,然后用其一根肋骨造出夏娃,然后再由他们生出世界上所有的人。这样,就造人的过程而言,就有先后之分、主次之分、辈分之分,所有这些“分”,都意味着不平等[30]。是否可以这样猜测:杰佛逊发现了《弗吉尼亚权利宣言》第1条的命门,以“造而平等”取代“生而平等”,让人们自然地联想出不平等,以避免《弗吉尼亚权利宣言》的谬误?[31]就《人权与公民权宣言》而言,它为《弗吉尼亚权利宣言》第1条的蓝本加了“在权利方面”的限定语,形成这样的表达:“人们生来是而且始终是自由平等的(Les hommes naissent et demeurent libres etegaux en droits)。只有在公共利用上面才显示社会上的差别。”[32]这样,就承认了人们之间自然的不平等,同时表示了法律在“公共利用”之外的领域无视此种不平等的态度。西方的正义女神都蒙着眼,因为一旦她看到,不平等就出来了。
  无论如何,这些经典的宪法性文件中的平等规定对近现代各国的宪法产生了巨大影响,在现代各国的宪法中,很难找不到类似的平等规定。[33]而《人权与公民权宣言》本身,就是现行有效的法国宪法的一部分。
  它们也对私法理论和立法产生了影响。就理论而言,德国学者拉邦德(Paul Laband,1838-1918年)在其《德意志帝国国家法》(Das Staatsrecht des deutschen Reiches,1876一1882年)中把主体平等作为私法的根本属性区别于调整隶属性关系的公法。此说成为德国自19世纪下半叶到20世纪上半叶区分公私法的通说。[34]晚于拉邦德80多年的卡尔·拉伦茨(1903—1993年)仍基本照搬此说认为,私法“以个人和个人之间的平等和自觉(私法自治)为基础”,公法涉及的“不是平等关系,而是一种隶属关系”[35]。
  在立法上,具有社会主义背景的民法典多有平等原则之设[36],我国也不例外,1986年《民法通则》第2爬数据可耻条对民法调整的社会关系做了“平等主体”的限定[37],各种民法教科书多以“平等主体”为基点对民法调整对象下定义。[38]代表性的言论有如下列:(1)在制定《民法通则》的过程中,彭真同志决定,民法调整的是平等者之间的关系,在民事活动中各主体的地位是平等的。[39](2)江平说,民法调整两类关系,它们都属于平等主体之间的关系。[40](3)杨大文、熊谓龙说,我国民法调整的是平等主体的财产关系和人身关系,婚姻领域里发生的都是平等主体的关系。[41]这些作者中,以杨大文、熊谓龙把婚姻家庭关系的平等性表述得最为直白。似乎不能假定他们认为婚姻关系只包括平等的夫妻关系,不包括不平等的亲子关系来为他们辩护,因为他们起草的民法典草案明确包括“父母子女”部分,所以,他们前面所为的一般说明的效力应及于这一部分。而且也不能假定他们以为“父母子女”关系由于数量微少不至于影响他们前面所为的一般说明的效力来为他们辩护,因为根据2011年4月28日公布的我国最新人口统计数字,0-14岁的人口有222459737人[42],占我国总人口的1/6强,加上这2.2亿人的父母,涉本文意义上的亲子关系的人口达到了6.6亿强。如果加上14-18岁的我不知其数的未成年人口数,那就更见这种关系的主体数目巨大,不能忽略不计了。
  三、菲尔麦命题的回归与扩张
  18世纪和19世纪大部,菲尔麦被看作一个笑话,人们记得他仅仅因为其观点是洛克的《政府论》上篇的靶子,但到了19世纪晚期和20世纪上半叶,J. N. Figgis和J. W. Allen开始认真地对待菲尔麦。更晚近的学者,例如Gordon Schochet、James Daly、Carole Pateman、Linda Nicholson等,都把菲尔麦看作一个有价值的研究对象。[43]在这样的氛围下,出现了回归菲尔麦命题的趋势。
  1898年,德国学者恩斯特·齐特尔曼(Ernst Zitelmann,1852—1923年)在其《国际私法》(II,1)中提出了“法律上能为之权利”(Recht des rechtlichen Konnens)的概念,用来表达现在人们用形成权概念指称的事物,引起学者们的关注。形成权的特点是法律关系的一方当事人可单方决定他方当事人的法律情势,前者与后者在决策权上不平等。1903年,德国学者埃米尔·泽克尔(Emil Seckel,1864-1924年)用更简洁的形成权(Gestaltungsrechte)概念替代之,构成法学上的发现[44]。从此,形成权的概念得到流行,它通过民诉法学家Giuseppe Chiovenda (1872-1937年)之手传播到意大利。他脱离形成权的德文表达的具有平等意味的Recht原词,根据他对形成权的理解把这种权利用意大利语表述为威权权(dirit-to potestativo),因为说到底,它是一种威权(potesta)[45]。时至今日,意大利语、西班牙语、葡萄牙语和法语中仍用diritto potestativo或类似的词汇[46]而非diritto formativo来表达形成权,实际上,后者更符合形成权的意思。所以,diritto potestativo的翻译充满了解释色彩。
  那么,什么是potesta?这是一个罗马法留下来的词汇,它用来指家父对家子、丈夫对有夫权婚姻中的妻子、家父对处在其权力下的自由人(例如租来做工的他人家子)的支配权,以及所有人对作为所有权客体的奴隶和物件的享用和处分权。[47]一言以蔽之,potestd是比potere(权力)更强的法律上的支配力,其存在仅仅为支配者本身的利益。所以,diritto potestativo的翻译是个矛盾的表达,diritto是具有平等意味的主体的法律情势,potestativo是具有不平等性的法律情势,把两者熔于一炉无异于使冰炭同器!所以,Chiovenda采用这个表达是屈服于长久以来流行的私法平等理念(泽克尔用Recht给形成权定性也是如此!),但又考虑到形成权的不平等性,遂用potestativo的形容词指出这种主体情势中的不平等方面,形成“不平等的平等”的语义结构。非独此也,在Chiovenda所处时代的意大利,适用1865年《民法典》,其中唯一使用potesta一词的地方是家庭法,分别用来指父母对子女的威权以及丈夫对妻子的威权[48]。这样,Chiovenda的解释性翻译把新发现的不平等领域与古老的不平等领域连成了一片。
  尽管如此,老领域与新领域还是有所不同,要点有三。其一,亲子关系通常自然产生,当事人原则上[49]无可选择;而形成权关系人为产生,当事人可选择是否进人此等关系。所以,尽管这种关系不平等,但人们享有避免这种不平等的自由。其二,亲子关系的不平等主要基于未成年子女与父母在理性上的不平等,而形成权关系的主体双方应该是具有同样的理性的,既然如此,这种关系中的不平等的依据何在?形成权的确立既可以是约定的,如当事人订约时商定一方在他方严重违约时享有解除权;也可以是法定的,如法律赋予赠与人在受赠人忘恩负义时的撤销赠与权。如此,形成权关系中的“不平等”可以是当事人自愿选择的结果。 既然出自自由意志,不能把这种情形描述为不平等。所以,在约定形成权的情形,屈从可以不与平等对立。只有在法定形成权的情形才有强制性的不平等,这样的不平等可以视为对行为不当的当事人的惩罚。其三,亲子关系与形成权关系处于不同的层面,前者属于具体法律情势,后者属于抽象法律情势,它是对撤销权关系、解除权关系等具体法律情势的概括。亲子关系未完成对父权这样的具体法律情势的概括而停留在它本身,两种关系的抽象程度颇为不同。
  基本与在德国发生的“法学上的发现”同时,在《弗吉尼亚权利宣言》的故乡—美国—有了类似的发现。德国裔美国学者霍菲尔德(Wesley Newcomb Hohfeld,1879—1918年)于1913年发表了《私法推理中应用的基本法律概念》一文,该文打造了一套严谨的权利及其对应物的术语体系。霍菲尔德把积极主体的法律情势分为权利、特权、权力、豁免4类,并设定义务、无权利、责任、无权力与之对应。其中的权力—责任理论与本文论题相关。所谓权力,是某人为自己创立或为相对人与他人创立法律关系的能力。所谓责任,是相对人承受该人创立的两类法律关系的义务。[50]这样的权力一责任关系非常类似于形成权关系,两者中的消极主体都完全处在被动和受支配的地位,与积极主体地位不平等。这样,霍菲尔德也承认了私法中有权力这样的不平等现象。
  在这样的背景下,德国学者爱德华·伯蒂歇尔(Eduard Botticher,1899-1989年)更进一步,把形成权意味的、在Recht的名头下被掩盖的不平等用屈从(Unterwerfung)的术语揭示出来。在其于1964年出版的《私法中的形成权与屈从》(Gestaltungsrecht und Unterwerfung im Privatrecht)一书中,他把屈从界定为法律关系一端承受负担的一方当事人不承担法律义务(Rechtspflicht)而受拘束被动地接受权利人之决定的地位。[51]此等屈从不同于义务,因为义务是请求权关系中的概念,它意味着要做某事,而屈从是形成权关系中的概念,形成权是一种没有义务对应的权利,与它对应的是屈从,它意味着什么都不需要做。这样就形成了法律关系的当事人双方“你定我从”的格局,双方在决策权上不平等,所以,屈从的要害是他决(Fremdbestimmung),与霍菲尔德的“责任”类似。
  事实上,屈从概念并非新创,在伯蒂歇尔之前早就存在。拉丁文中就有相应的术语subjectus,它是所有现代拉丁语族语言外加英语中表示屈从的词汇(意大利语:soggezione,法语:sujetion,西班牙语:sujeci6n,葡萄牙语:sujeicao,英语:subjection)的母词,它来自动词subicere,该词由前缀sub (在……下)和动词jacere(抛、投)构成[52],为“置于下面”之意,后来引申为“使顺从、征服”之意[53]。例如,约翰·斯图亚特·密尔(1606-1873年)在1869年就用这个术语念描述女性在法律上从属于(legal subordination)男性的地位。[54]1896年,E. Belfort Bax更进一步,写作了《男人的法律上的屈从》的小册子表达男性的不自由地位。[55]更早的时候,人们用这个词描述一种政治统治关系,被统治者对统治者应当屈从,前者因此被叫做臣民(subjectus)[56]。但从18世纪末开始,或许是在欧美普遍的平等空气的影响下,该词首先被用来指称主语,进而其含义来了一个180度的大转变,被用来表示主体。[57]相应地,臣民的概念不再使用,人们代之以公民的概念。臣民与公民之别,用梁启超的话来说是,臣民对于国家只有义务,没有权利,而公民对国家既有权利,也承担义务。[58]所以,该词张扬的是统治者与被统治者的关系并非屈从性质,而是平等性质的理念。
  德语中的Unterwerfung由前缀unter(在……下)和动词werfen (抛、投)构成,也是“置于下面”之意,引申为“征服、战胜”之意[59]。显然,unterwerfen与subicere的构词方式相同,各构成词素的意思相同,两者是异形同构词。unterwerfen完全是subicere的德语化,但subicere的名词subjectus演变为具有“主语”、“主体”的含义后,unterwerfen的名词Unterwerfung未完成相应的转变,德语中的“主语”、“主体”还是用拉丁来源的词Subjekt表示。这样的格局给德语作者自由,他们可以Unterwerfung表示屈从却不担心冒犯该词的“主体”属性,所以,当伯蒂歇尔打造出屈从的概念后,由于它与流行的平等观念明显冲突,为了避免责任,其他语言区的作者就把自己语言中固有的屈从概念当作《弗吉尼亚权利宣言》之前的文物一笔勾销,把屈从概念的历史设定为仅从伯蒂歇尔始,所以,继受屈从概念的国家或地区只用其屈从概念,也就是不要求屈从人承担义务而只无所作为的屈从概念,相信先前的屈从概念是要求屈从人履行义务的。
  这样的国家首先有意大利。前文已述,正是意大利学者最早通过冰炭同器的术语使用把形成权的屈从性揭示出来。实际上,在伯蒂歇尔之前,意大利的学说中早有屈从的表达,例如,在对1942年民法典的评注中,评注者就说:要约的法律效力是为受要约人创立以自己的单方意思表示达成合同的权力,要约人屈从于这样的权力,排除此等权力以及相应的屈从的撤回要约无效。[60]但该国学界仍假装是从德国引进的这个概念,以便把破坏经典的私法平等命题的责任推给德国人。故该国的《新法学辞典》和《民法词典》所设“屈从”(soggezione)词条都像伯蒂歇尔一样进行解释[61]。
  其次有葡萄牙。曼努艾尔·德·安德拉德(Manuel de Andrade)在其于1944年出版后不断修订的著作《法律关系总论》(Teoria Geral da Relaca o Jurfdica)中,用很大的篇幅介绍了形成权的概念以及其种类,同时也在该书的第3页、第16页和第17页中介绍了“屈从”的概念。后来,安德拉德的弟子卡洛斯·阿尔贝尔托·达莫塔·平托(Carlos Alberto da Mota Pinto, 1936-1985)用“屈从”一语来描述形成权的相对人的地位。[62]
  第三有中国。申卫星教授等把这一概念介绍到大陆地区。[63]我在自己的《民法总论》中也使用了这一概念。[64]澳门地区的民法学者则通过葡萄牙的中介也采用了屈从的概念。[65]
  屈从概念复活的理论意义如何?我认为有二:其一,表达了对私法平等命题的反叛,提出屈从概念,实际上就是揭示了不平等的民事关系的一种类型,其中双方在决策权上不平等。其二,表达了当代人对既有的法律关系理论的不满,这种理论把权利义务当作法律关系的唯一内容,屈从概念的创立者则揭示:与权利相对应的除了义务外,还有屈从。事实上,在权利和义务两极间有一系列的过渡性概念,例如屈从、职责、负担,它们的强度随着接近端点的程度而增加。可以说,权利义务二元论过于简化,因而距真实的民事生活更为遥远。而屈从概念代表的多元论更为复杂,更能与真实的民事生活合拍,从而更有解释力。
  然而,屈从概念的复活尽管打破了民事关系的平等性、权利义务二元性的幻影,它却是孤立的,未推广于《德国民法典》规定的屈从关系之外[66],并运用于分析亲子关系等其他屈从关系。如前所述,亲子关系与屈从关系处于不同的层面,倘若也按抽象法律情势的方式描述亲子关系,则它包括父母对子女的服务请求权、惩罚权、行为规则确定权等,如果说前两者在现有的形成权理论中找不到自己的对应物,那么,后者典型地属于形成权中的规定权[67],子女在这种权力下处于屈从地位,尤其在家庭被理解为一个经济单位的情形下,亲子关系中的规定权就与劳动法中的规定权接轨起来。如此,形成权在家庭法领域不仅有离婚权的存在,还有规定权的存在。如果以形成权为公分母把民法中包含屈从关系的各部分打通,则可达成一种根本颠覆传统民法形象的理论成果。但伯蒂歇尔并未这样做,他把屈从仅定位为对法律关系的消极主体地位的描述,仅适用于处于财产关系中的形成权的相对人。为何如此?我认为原因在于屈从的概念比较敏感,它有悖于天主教经院哲学家开创、由《弗吉尼亚权利宣言》和《人权与公民权宣言》世俗化的平等的主流思想,是一个天大的政治问题。所以,伯蒂歇尔只在一个非常狭隘的语境中使用这一概念。如果扩张,人们会想到古代的臣民概念的复活。
  本文的目的在于把亲子关系领域的屈从与形成权领域的屈从打通,甚至把屈从的概念运用于从属劳动关系等其他领域,形成一种规模性的屈从理论,打消天主教经院哲学家打造、近代重要宪法文件继受的平等幻觉,为一种新的民法理论张目。为此,本文下面要研究屈从关系的各具体类型。
  四、作为屈从关系的亲子关系
  前文已述,菲尔麦把亲子关系定性为屈从关系,以霍布斯为首的启蒙思想家们讨厌这一定性却又无法摆脱它,现在是我们观察菲尔麦命题何以如此坚固的时候了。
  首先要说的是,从消极主体的角度看,本文讲的亲子关系严格说来是父亲(近代加上了母亲)与未成年子女的关系,成年子女由于理智的成熟和经济上的自立,在法律上与其双亲是平等的。但未成年子女因缺乏上述两个平等的支点,所以与其双亲维持屈从关系。从积极主体的角度看,本文讲的亲子关系包括一定情形中的祖(包括祖父母和外祖父母)—兄姐与未成年的孙—弟妹关系,在未成年人的父母去世或无监护能力的情形,祖取代父母的角色;在祖阙如的情形,兄姐取代父母的角色(《民法通则》第16条)。
  在古代法中,把子女看作父权的客体似乎是共同的做法。例如,《汉穆拉比法典》第117条规定:“订立借贷契约后,以妻、子、女交与债主以代银或从事工作者,其工作期限以3年为限;第4年应恢复其原状。”[68]本条把儿女当作父亲的财产抵债,前者在后者负债时就成了其所有权的客体。
  对于亲子关系的屈从性,柏拉图做了很好的描述:“父母是他们子孙的上级,男人是女人和孩子的上级,统治者是他们的臣服者的上级。”[69]他还说:“你和你父……没有平等,不得以所受的还报他们,不得以恶言语还恶言语,以拷打还拷打,以及所有其他此类的报复。”[70]
  在中国古代法上,儿女的地位差不多,例如在汉代,情况是“嫁妻卖子,法不能禁,义不能止”[71]。卖子是把子女作为父亲的财产出售给他人。显然,此时的儿女,也是父亲的所有权客体。
  上述古代法关于亲子关系的规定略嫌简略,罗马法的这方面规定更详细,因而更有分析空间。
  在远古罗马,家父对家子享有遗弃权、出卖权、出租权、损害投偿权、惩罚权、杀害权[72]、强制已婚子女离婚权[73]、出养权、解放权、强制子女劳动权。遗弃权,是子女出生时如果 来自北大法宝

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