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【期刊名称】 《中外法学》
市民社会的法理学透视
【副标题】 中国法治之路的另一种思考
【英文标题】 The Jurisprudence of a Civil Society in Perspective
【作者】 刘武俊【分类】 法理学
【期刊年份】 1995年【期号】 6
【页码】 30
【全文】法宝引证码CLI.A.13326    
  在中国现代化进程中,伴随着经济、政治领域改革的深化和拓展,社会自治领域的日益壮大,长期形成的国家社会高度统一的模式正趋于解体,传统的国家社会一元化结构将经历一次历史性的变迁。这昭示着一个事实和一种趋势:一个现代意义上的中国市民社会正在冲破重重障碍而顽强地发育、成长乃至崛起。中国市民社会与其说是一种乌托邦式的理想,毋宁说是一个正在孕育、生长着的活生生的现实。
  从法理学的角度看,私法与市民社会有着一种天然的内在亲和关系。市民社会的形成过程,其实就是私法文化孕育——成熟——发达的过程,也是私法价值的实现和私法精神的圣诞过程。因而,本文拟从法学的视角对市民社会作一番尝试性的透视,或许能同时为中国法治之路拓一脉新思路。
  一、自由与秩序
  自由和秩序是市民社会形成的两大价值取向和基本要素。市民社会离不开自由的空气和秩序的土壤,自由的匮乏、秩序的紊乱将意味着市民社会的衰亡。
  市民社会的自由是指经济意义上的“消极自由”而非政治意义上的“积极自由”。积极自由观基于对人类理性具有改造社会秩序的无限能力的盲目自信,主张人类可以按理性设计对社会、经济、法律制度进行随心所欲的建构和改造。而消极自由观则基于人类相对无知的客观事实,笃信社会秩序深深植根于道德、宗教、习俗等民族文化传统,而不是空凭理性的力量可以任意改造的。消极自由观主张自由的本质在于自发性和否定性(即无强制状态),内在的自由与外在的强制是水火不相容的。
  市民社会的秩序是指一种经济意义上的内生和自发的原生秩序。这种原生秩序也就是古典自由主义思想家哈耶克格外青睐的spontaneous order(自生自发的秩序或称“偶合秩序”)。“市场秩序是一种特殊类型的自发秩序,是人们在财产法、侵权法和合同法之内行动经由市场而形成的”[1]正是这种自发的原生秩序维系着不断拓展的人类文明。原生秩序往往表现为法律秩序。但其自身并不就是法律秩序,法律秩序不过是它被权威化表述的一种外在形态。外在的法律秩序往往只是市民社会的衣饰和表象,内发的原生秩序才显现了市民社会的真实轮廊。非原生性秩序(或称人为秩序)往往徒有“法律”的躯壳而无“秩序”的灵魂,无法与市民社会融为一体。原生秩序是人们在长期交往过程中自发产生的,是进化态势,并且因其通常以抽象规则(如道德行为规范、民俗惯例、私法等)为中介而带有抽象色彩。非原生秩序则是人为地设计和创造的,呈构造态势,因其主要通过特定组织及具体规则、指令来维系而带有具象色彩。实践中,人们往往本末倒置,忽视内在原生秩序的培育,而寄奢望于建构一个万能的市场经济法律体系。
  自由与秩序两大要素相互融合,彼此成为对方的内在本质。秩序应当最大限度地保障自由,而没有限制的自由又必然导致无序。从某种意义上讲,秩序应当优先于自由,自由的实现是要以秩序的优先为代价的。市民社会既是以自由和秩序为生长点,也是以自由和秩序为依归的。维系原生秩序的抽象规则主要是指以民、商法为核心的私法。私法的精神就是自由(消极自由),私法的追求就是秩序(原生秩序),私法乃是沟通自由与秩序的纽带。
  自由与秩序所共有的自发性实质上昭示着一个客观的真理:自发性乃是市民社会发育、生长的特有规律。这早已为近代欧洲市民社会所印证。
  二、私法与市民社会
  私法与市民社会始终有着一种与生俱来的内在亲和关系。
  据学者对市民社会一词的词源学考释,结论认为,“市民社会一词在其刚刚产生时就与古罗马时期的文化有着直接的渊源关系,它被人们当作一种文明、进步的社会形态。”[2]可见,凝聚在语言中的是后人对古罗马文化的一种眷恋情怀。古罗马文化实质上是一种私法文化,私法的精神正是古罗马文化的精髓所在。
  从某种意义上讲,市民社会的私法乃是市民社会自身孕育的习惯、民俗、惯例、判例等抽象因素不断演化、积淀的结晶。习惯法是私法的真正渊源所在。真正的私法只能从市民社会内部生发和成长,且多由习惯法积淀和演变而来,是经认可、升华和权威化的习惯法。私法的生存态势是由下而上自发地生长。从这个意义上讲,真正的私法是被发现和表述的。任何无视习惯法传统而空凭理性臆造的“私法”,都无法与市民社会融为一体而注定缺乏生命力。并且,这类伪私法的存在往往对市民社会的发育、生长构成潜在的威胁。
  市民社会的原生秩序是以契约性关系为网络的,而各种精神性和物质性的契约都只是表象和形式,流动在契约之中的活性因子,“意思自治”才堪称灵魂。契约只是意思自治最基本的实现形式。意思自治基于人类不可避免的无知这一事实而存在,正是认识的不确定性和可错性赋予了人们选择的自由和机会。“每个人,只要他不违背正义的法律,就应允许他去按照他的方式追求他的利益。”[3]意思自治的精义就是自己成为自己的“立法者”和“审判者”。意思自治是自由的真啼,意思自治的发达意味着个人自由的充分。
  意思自治是私法的最高理念,因而良好的私法,其内容应当以尊重意思自治的选择性或示范性条款为主,允许适用者自主选择而尽量避免规定强制性条款。同时,意思自治也是市民社会的原动力所在,它给社会注入了人的主动性和创造性。卧槽不见了
  马克斯·韦伯在《新教伦理与资本主义精神》一书中提出并论证了一个影响甚远的假说,即任何一项事业的背后都存在某种决定该项事业发展方向和命运的精神力量,而这种以社会精神气质为表现的时代精神与特定社会的文化背景有着某种内在的渊源关系。这种假说其实超越了宗教社会学的领域而具有某种普遍意义。从形式上看,近代欧洲市民社会形成了一个完整的市民法体系,而实质上则是孕育了一种蕴含于古罗马文化的伟大的私法精神。正是这种渊源于古罗马文化的私法精神,既滋养了源远流长的近现代西方法律传统,也给市民社会的形成和发展注入了生生不息的活力。可见,市民社会不仅需要一个发达的私法体系,更需要一种血液般鲜活的私法精神。
  现代法的精神实质上就是私法的精神,并且私法精神也会渗透到公法领域而产生潜移默化的影响。民法典作为市民社会的“宪章”,它实际上是与宪法相对应的另一种意义上的根本法。民法始终以自然人一市民社会的个人为焦点,并以人的自由为终极关怀,因而民法实质上就是人法,民法典堪称市民社会的“人权宣言”。从某种意义上讲,民法不宜简单理解为静态的法典,而应视为一种与私权利水乳交融的动态的精神。真正的民法应当融入民众的生活。
  法治在市民社会的表现形态就是私法的主治,私法至上是市民社会的一种内在信念。市民社会需要的是悉心培育一个成熟而发达的私法体系,而不是建构一个并非以私法为主导的经济法体系,这正是中国市民社会形成的关键所在。综上可见,私法无疑是市民社会发育、生长的主要动力,私法的发达程度是市民社会成熟度的主要标志。
  三、庇护与遏制
  市民社会形成的过程,就是私域日益拓展、公域相对收缩,公、私域界限明晰化的过程。这一过程的显著特征就是在法律的动作下私权利的扩张、强大与公权力的收缩、衰弱。这在一定程度上可以视为私法对私权利宽容的“庇护”、公法对公权力无情的“遏制”(这里的庇护、遏制二词均属中性词,并无贬意)。庇护与遏制体现了私法和公法分别针对私权利和公权力迥异的态度。
  法律既是人类自我约束的“枷锁”,也是禁识自我价值和尊严的“花环”。法律具有一种与生俱来的刚柔相济的内在品格。
  法律那枷锁般的刚性主要显现在公法对各种公权力无情的遏制以及对某些非正义行为的干预制裁。政治意义上的公权力乃是政治国家的特质和血液,国家片刻也离不开权力。公权力具有先天的扩张性和外向型品格,“国家权力不仅具有扩张的性质和特征,而且其扩张总是依靠侵蚀个人权利实现的。在国家的侵权面前,个人是无能为力的”[4]可见,对公权力的遏制是必要且正义的。
  现代意义上的民主国家应当是基于对公权力进行全方位遏制的宪政秩序的化身。对公权力的遏制意味着对立法权力、行政权力及司法权力全方位的制约和牵制。在立法权每况愈下,行政权日趋膨胀的时代背景下,可行的策略或许是将行政权列为首要的遏制目标,尽可能将政府的立法权排斥在私域之外,防止政府公权力对市场这一私域的非正常干涉;同时,严格控制立法机关非正常的授权立法,防止立法权自身的蜕变和衰竭。
  法律那花环般的柔性突出体现为私法对个人的私权利宽容的庇护。经济意义上而非政治意义上的私权利乃是市民社会的特质和血液,私权利愈发达,则市民社会愈成熟,私权利的衰弱势必会导致市民社会自身的贫血和萎缩。私权利的先天脆弱性决定了她需要得到私法宽容的关怀和积极的庇护。“在民法的慈母般的眼里,每一个个人就是整个的国家”[5]市民社会对私法的期待决不是冷若冰霜的“盾牌”,而是持久的价值关怀和力量支持。私法的正义性赋予了市民社会不可或缺的自我支持的力量。
  公法虽是市民社会的“铠甲”,但毕竟是身外之物,相对于私法而言,公法与市民社会缺乏内在的亲和力。公法的主旨应当是保障私法条件下自由与秩序的实现,维护公民在私法上的利益,而不是沦为某一社会集团的统治工具。
  庇护与遏制的策略不仅适用于私权利和公权力,也同样适用于调节市民社会与政治国家的互动关系。对私权利的庇护,实质上意味着对处于弱势的市民社会的庇护;对公权力的遏制,实质上意味着对处于强势的政治国家的遏制。庇护与遏制的策略在中国市民社会发育的初始阶段尤为必要。
  四、对峙与妥协
  市民社会与国家的二元分立格局标志着二者的对峙状态。对峙状态的形成意味着市民社会趋于成熟和稳定。
  对峙意味着彼此的独立存在和界域分明,也意味着双方基于内在的强力而达至的均衡。对峙不同于对抗,对抗意味着失衡和紧张。市民社会与国家的对峙,实质上是个人与政府、私权利与公权力、自由与权威的对峙

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