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【期刊名称】 《法学》
论毒品再犯与一般累犯之适用关系
【作者】 李炜 华肖【作者单位】 上海市闸北区人民检察院
【分类】 刑法分则【中文关键词】 毒品再犯;一般累犯;适用关系
【期刊年份】 2011年【期号】 9
【页码】 143
【摘要】

在刑法理论和实务界,毒品再犯与一般累犯的适用关系问题,始终存在分歧和争议,客观上造成了司法实践中标准不一的失范局面。对此,笔者认为,刑事立法关于毒品再犯与一般累犯之规定,属于一种具有交叉关系的法条竞合,应当遵循重法条优先适用的原则;而对于两者适用关系的规范评价,应当立足于行为人无视前罪刑罚体验而再度犯罪的客观事实,综合考察其独立性与同质性,区分单独评价、整体评价和分别评价三种情形。

【全文】法宝引证码CLI.A.1157799    
  现实生活中,毒品犯罪不仅易发、多发,而且再犯率相对较高,业已成为备受关注的社会问题之一。在刑事司法领域,由于现行《刑法》在总则第65条第1款和分则第356条分别规定了一般累犯与毒品再犯,且两者的概念和要件既有部分重合,又有显著区别,因而对于两者适用关系问题的理解,不仅在理论上一直存有分歧和争议,而且在实践中也是认识不一,客观上导致了适用标准和裁量尺度方面的差异,故有必要结合实际予以分析探讨。
  一、毒品再犯与一般累犯之适用现状反思
  毒品再犯制度源于1990年12月28日《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》第11条第2款之规定,[1]修订后《刑法》第356条采纳了上述规定,明确因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑,又犯分则第6章第7节(走私、贩卖、运输、制造毒品罪)规定之罪的,从重处罚。这是《刑法》分则中惟一针对再犯从重处罚的条款,然而,由于《刑法》总则部分同时规定了一般累犯制度,即被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子,刑罚执行完毕或者赦免以后,在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的情形,故两者概念上存在重合之处,[2]不可避免会带来一定程度的混淆,且已经造成司法实践中的适用困境。据此,最高人民法院曾先后两次就同时构成毒品特别再犯与一般累犯的被告人适用法律问题作出解释:2000年4月4日《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《南宁会议纪要》)指出,对依法同时构成毒品特别再犯与一般累犯的被告人,一律适用《刑法》第356条规定的再犯条款从重处罚,不再援引《刑法》关于累犯的条款;2008年12月1日《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《大连会议纪要》)则针对同一情形,变更规定为同时引用《刑法》关于累犯和毒品再犯的条款从重处罚。暂且不论上述两项规定孰是孰非,在法条内容尚未因修订而发生变化的情况下,最高审判机关就同一法律适用问题采取截然不同的态度,本身便不利于维护法律的稳定性和裁判的统一性。
  毒品再犯与一般累犯界限不明、界定不清的问题,同样存在于司法实践处理具体案件之中。以下是某基层检察院2007年一2010年办理相关案件的数据及法律适用情况:[3]
  2007年~2010年涉毒案件情况及同时构成毒品再犯与一般累犯人数

┌───┬───────┬───────────────┐
  │年份 │涉毒案件及人数│同时构成毒品特别再犯与一般累犯│
  │   │       ├───┬───────────┤
  │   │       │人数 │比例         │
  ├───┼───────┼───┼───────────┤
  │2007年│84件/92人   │5人  │5.4%         │
  ├───┼───────┼───┼───────────┤
  │2008年│66件//78人  │5人  │6.4%         │
  ├───┼───────┼───┼───────────┤
  │2009年│81件//92人  │6人  │6.5%         │
  ├───┼───────┼───┼───────────┤
  │2010年│164件//174人 │12人 │6.9%         │
  ├───┼───────┼───┼───────────┤
  │合计 │395件//436人 │28人 │6.4%         │
  └───┴───────┴───┴───────────┘

  2007年~2010年毒品再犯与一般累犯的法律适用情况

┌────────────────────┬───┬────────────────┐
  │行为人5年内               │人数 │法律适用情况          │
  │所犯罪行分类[4]             │   ├──────┬─────────┤
  │                    │   │单独适用毒品│同时适用毒品特别 │
  │                    │   │特别再犯条款│再犯与一般累犯条款│
  ├────────────────────┼───┼──────┼─────────┤
  │犯有一次走私、贩卖、运输、制造、非法  │17人 │6人     │11人       │
  │持有毒品罪               │   │      │         │
  ├────────────────────┼───┼──────┼─────────┤
  │先后犯有两次以上走私、贩卖、运输、   │5人  │3人     │2人        │
  │制造、非法持有毒品罪          │   │      │         │
  ├────────────────────┼───┼──────┼─────────┤
  │先后犯有非涉毒故意犯罪与走私、贩    │6人  │2人     │4人        │
  │卖、运输、制造、非法持有毒品罪     │   │      │         │
  ├────────────────────┼───┼──────┼─────────┤
  │合计                  │28人.│11人    │17A,       │
  └────────────────────┴───┴──────┴─────────┘

  值得关注的是,对于一些案件的处理,非但不同司法机关之间的立场大相径庭,导致认识分歧和诉判不一,而且同一司法机关针对同一情形的法律适用亦不尽相同,容易使司法工作的严肃性和权威性受到影响。以两起贩卖毒品案为例:肖某曾犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑1年,2009年5月刑满释放,同年11月又因贩卖毒品海洛因被抓获,检察院以肖某同时构成毒品再犯与一般累犯提起公诉,而法院却否定一般累犯情节,仅适用毒品再犯条款,判处肖某有期徒刑7个月;王某曾犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑8年,2008年4月刑满释放,2009年10月又因多次贩卖毒品海洛因被抓获,检察院以王某成立毒品再犯提起公诉,法院则增加适用一般累犯条款,判处王某有期徒刑1年9个月。[5]两起案件均发生在《大连会议纪要》颁布以后,且判决相隔不足一个月,两名被告人也同样被判处了有期徒刑以上刑罚,但同级司法机关之间所持态度彼此对立,即使同一司法机关内部所作结论也是相互矛盾的。表面上看来,单独认定毒品特别再犯与同时适用一般累犯的结局都是从重处罚,而从重幅度的差异可能也并不显著,但却关系到法律适用的稳定性和刑罚裁量的规范性,一旦恣意为之,不利于罪刑法定和罪刑相一致原则的体现。
  更为复杂的是,倘若行为人此前先后犯有数次罪行,而其中至少一次涉及走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪,且数次罪行均已受到刑罚处罚,则应当如何协调先前数次罪行与此后再犯《刑法》分则第6章第7节规定之罪的毒品再犯与一般累犯关系?如唐某曾犯贩卖毒品罪于2003年1月被判处有期徒刑1年,2003年12月刑满释放后,又于2005年11月犯故意伤害罪被判处有期徒刑6个月,2006年5月刑满释放,2009年9月,唐某再度实施贩卖毒品犯罪时被当场抓获。关于本案如何认定量刑情节,实践中产生了三种不同意见:第一种意见认为,唐某分别构成毒品再犯与一般累犯,并且针对两次不同的犯罪,涉及两个不同的罪名,均应当作为法定从重情节予以评价,即同时适用毒品再犯与一般累犯条款;第二种意见认为,虽然唐某分别构成毒品再犯与一般累犯,但前者是分则规定的特别法条,后者是总则规定的普通法条,根据特殊法条优先的适用原则,仅认定毒品再犯;第三种意见认为,唐某首次实施的贩卖毒品罪,已经作为一般累犯,在其因故意伤害罪被判处刑罚之时作了评价,故对于唐某再度实施的贩卖毒品罪来说,只能与故意伤害罪之间构成一般累犯,而不能在两次贩卖毒品罪之间予以重复评价。对于这类问题的处理,司法机关往往仍然倾向于适用《南宁会议纪要》或者《大连会议纪要》的规定,即认定为毒品再犯或者同时引用一般累犯条款从重处罚。但问题在于,此类现象是否属于《南宁会议纪要》、《大连会议纪要》所规制的同时构成毒品再犯与一般累犯的情形?能否适用同种标准处断?都存在值得商榷之处。夫妻本是同林鸟
  由此可见,毒品再犯与一般累犯的适用关系,不仅仅在刑法理论上需要深入研究和探讨,更是司法实践中亟待统一认识、明确标准的问题。当然,这种认识的统一、标准的明确,必须符合刑法条文的规定,具有刑法理论的支持,尤其要避免“重政策因素、轻规范评价”的倾向,在相关刑法条文尚未修订和调整的情况下,因打击需要、形势所迫而朝令夕改,随意改变适用标准,致使一般公众难以维系刑法适用原则和行为评价规则的思维定式,难以预测自身行为后果并保障个人行动自由,进而从根本上违背罪刑法定原则的明确性要求。
  二、毒品特别再犯与一般累犯条款之竞合问题分析
  关于《刑法》第356条毒品再犯的性质定位,我国刑法学界尚存“特别再犯说”与“特别累犯说”的理论之争,但“特别再犯说”基本处于通说地位,特别是为司法实务界所采纳。[6]其理论根据在于:一是从条款内容看,《刑法》第356条与第66条关于危害国家安全、恐怖活动、黑社会性质组织等犯罪的特殊累犯之规定存在诸多不同,如第66条要求前罪与后罪的范围一致,而第356条的前罪范围仅限于五项特定罪名,第66条的时间起点与第65条第1款一般累犯相一致,均是在刑罚执行完毕或者赦免以后,而第356条则是在因前罪被判刑之后;二是从刑法体系看,《刑法》总则中已专门规定了累犯制度,包括一般累犯与特殊累犯,形成了一个相对完整的逻辑体系,故立法者不可能将其他特别累犯条款散落在分则之中;三是《刑法》第356条“从重处罚”与第66条“以累犯论处”在用语上存在明显差别,体现了立法者对于两者区别看待的意图。[7]基于毒品再犯本质上属于再犯特殊形式的先决条件,有必要从再犯与一般累犯的概念及其关联性人手,进一步认识毒品再犯与一般累犯之间的逻辑关系。
  首先,再犯与一般累犯属于包容竞合关系。在刑法理论中,再犯与累犯并非等同的概念。再犯是指曾因犯罪受过刑事处罚,又重新犯罪的犯罪分子。[8]换言之,凡是两次以上犯罪受到刑事处罚的,均可谓之为再犯。再犯与一般累犯之间既有联系,也有区别:其一,两者都是针对两次以上实施犯罪的情形,但一般累犯的前罪与后罪之间具有罪过形式(均为故意犯罪)、刑度(均系有期徒刑以上刑罚)以及时限(前罪刑罚执行完毕或者赦免以后5年内)等方面的特殊要求,而再犯则没有这些条件的限制,即不论前罪与后罪的罪过形式如何、被判处何种刑罚以及时间间隔长短如何,均属于再犯;其二,两者都由于犯罪人体现了相对更为严重的人身危险性而作为量刑环节从重处罚的依据,但一般累犯属于刑法明文规定应当从重处罚的法定量刑情节,而再犯通常只是一种酌定从重处罚的量刑情节,由司法机关结合具体案情酌情考虑与裁量。由是可知,一般累犯的成立条件较再犯更为严格。故应当认为,“作为量刑情节,累犯是一种特定的再次犯罪的事实”。[9]换言之,一般累犯必然构成再犯,而再犯却未必构成一般累犯。当两者出现竞合时,根据特殊法条优先的原则,适用一般累犯条款。
  其次,毒品再犯与一般累犯属于交叉竞合关系。如前所述,毒品再犯是再犯的法定特殊情形,而一般累犯也是再犯之一部分,且均属于包容竞合关系,同时毒品再犯与一般累犯在针对特定毒品犯罪部分出现了内容上的彼此交叉与部分重合。详言之,倘若行为人曾犯走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚,在刑罚执行完毕或者赦免以后,5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的《刑法》分则第6章第7节规定之罪,则同时符合毒品再犯与一般累犯,故《刑法》第356条的毒品再犯与第65条第1款的一般累犯条款存在法条竞合,且属于一种交叉竞合关系。据此,再犯、毒品再犯与一般累犯的逻辑关系如图所示:
  接下来的问题是,对于存在交叉竞合关系的毒品再犯与一般累犯,应当遵循何种适用原则?《南宁会议纪要》曾一度坚持毒品再犯条款优先,即遵循特殊法条优于普通法条的原则,因为相对于刑法总则规定的一般累犯而言,分则关于毒品再犯的规定属于特殊法条。但这种做法容易造成刑罚裁量不平衡的局面:《刑法》第356条是鉴于毒品犯罪的严重性才作出再犯规定的,如果同时符合累犯条件也仅适用毒品再犯的规定,则意味着对构成累犯的毒品犯罪人可以适用缓刑、假释,而其他犯罪的累犯却不得适用缓刑、假释,这显然有失公允。[10]那么,对于此类交叉关系法条竞合的处断,是否需要适用其他方法?刑法理论上存在不同见解:有学者主张,特别法优于普通法的原则只适用于独立竞合(一个罪名概念的外延是另一个罪名概念外延的一部分,而犯罪行为正适合于这一部分的情形),而交叉竞合是择一关系,实行重法优于轻法的原则,因为交叉竞合的两个法条都可以评价同一行为,法律又没有对法条适用作出特别规定,故形成一种司法人员可以根据具体案情选择法条的情况,刑法理论谓之择一关系,在这种情况下,一般都是从重选择,只有重法才是立法者对这一行为的恰当评价。[11]有观点则认为,所有的法条竞合都可以概括为特别法与普通法的关系,但在适用上,即使法律没有明文规定适用普通法条,却也并未设置“本法另有规定的,依照规定”等禁止性用语,而且适用特别法条又不能做到罪刑相适应的,则应当坚持重法优于轻法的原则。[12]事实上,上述两种观点的争议焦点在于法条竞合种类的理论划分,而对交叉竞合的适用原则问题并不存在实质性差异,前者主张直接适用重法优于轻法的原则,后者则不反对在一定条件下排除特殊法条优先而选择重法条。就毒品再犯与一般累犯的竞合问题而言,虽然两者均明确规定从重处罚,但由于一般累犯不得适用缓刑等而毒品再犯无此限制,故可以认为《刑法》第65条第1款相对第356条属于重法条,依照上述两种观点,则最终都将选择《刑法》第65条第1款关于一般累犯的规定。换言之,《刑法》第356条之规定仅适用于不符合一般累犯条件的特定毒品再犯。这种法律适用的结果,既具有刑法理论上的依据,也有利于克服因援引毒品再犯条款而得以适用缓刑、假释的有失公允的局面。
  三、毒品再犯与一般累犯之规范评价规则
  依据禁止重复评价原则的理念,当一个行为有多个情节规制时,应该择一评价,如行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,虽然同时符合《刑法》第67条第1款(自首)和第390条第2款之规定,但仅适用后者减轻或者免除处罚。那么,应当如何在毒品再犯与一般累犯之间作出取舍?笔者认为,首先需要考察两者作为法定量刑情节从重处罚的理论根据,进而分析不同情形的评价规则与适用标准。
  (一)针对行为人无视刑罚体验而再度犯罪事实的否定评价
  毒品再犯与一般累犯在形式要件上的差异,并不影响刑事立法对于两者从重处罚所具有的相同理论依据,这种同质性要求并非简单地针对行为人先后所犯罪名的评价,而是针对行为人无视先前刑罚体验而再度犯罪这一事实在整体上所作的否定评价。不论行为人构成毒品再犯还是一般累犯,对后罪的从重处罚,都是基于其犯有前罪且已经体验刑罚处罚却仍然再度实施犯罪所产生的更为严重的人身危险性。因为犯罪人在一定时间内又犯性质比较严重的罪行,表明其人身危险性相对更大,只有对其判处相对更重的刑罚,才能有效地实现惩罚和改造,最

  ······

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