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【期刊名称】 《法制与社会发展》
法官的实践性知识与智慧导向
【英文标题】 Practical Knowledge and Wisdom Direction of the Judge
【作者】 王申【作者单位】 华东政法大学
【分类】 法院【中文关键词】 法官;知识;智慧;实践;体现
【英文关键词】 justice;knowledge;wisdom;practice;reflect
【文章编码】 1006-6128(2011)06-0037—12【文献标识码】 A
【期刊年份】 2011年【期号】 6
【页码】 37
【摘要】 法官智慧是现代知识司法的一种象征。智慧的法官必须用法律的智能和审判技术使得司法审判的程序设置和实体性规定更有实效。智慧的法官能够为社会提供人与人、人与社会、人与物的和谐共处。智慧的法官本身就是现代司法的一种象征。法官是智慧的知识的天然结合。良好的司法制度应该是美德和智慧的结果。一个优秀的法官必须掌握充分的法律知识以及在此基础上的司法经验。法官智慧以法律知识为基础,并且是对法律知识的升华。法官的智慧以司法审判的经验为补充。法官智慧的获得与其主体及其主观能动性有关。法官的智慧体现的是法官的敏锐观察力与良好的尺度感,能较快地判断出,在特定的场合下,什么样的裁判是最恰当的。法官智慧的综合性体现在法官的司法审判中。
【英文摘要】 Judge wisdom is a symbol of modem knowledge of justice. A wise judge must use the intelli-gence of law and trial technology so that the trial procedures of justice and substantive provisions set more ef-fective. A wise judge can provide the community with people,people and society,people and objects with theharmony. A wise judge itself is a symbol of modem justice. A judge is a natural combination of knowledge.Good judicial system should be the result of virtue and wisdom. A good judge must have adequate knowledgeof the law and the further judicial experience. Wisdom to judge based on legal knowledge and the sublimatedlegal knowledge. The experience of justice is the supplement to the wisdom of judge. The judge received wis-dom on its initiative. The wisdom of judge showed the judge’s keen observation and the good sense of scale,to determine faster in certain situations,what kind of judge is most appropriate. The wisdom of judge was re-flected in the judge’s judicial trial.
【全文】法宝引证码CLI.A.1157779    
  
  自古希腊以来,哲学就确立了追求智慧的理念。什么是智慧呢?在古希腊人看来,智慧这个词意味着理性哲学而非宗教信仰。我们知道,理性的第一形态就是原初给予的“看”,而看是需要光照的。“爱琴海边的先民们把智慧称之为Sophia,由于它似乎是某种明亮,能让宇宙万物统统明亮起来。而明亮的东西通体透明,闪闪发光。所以明亮的东西Phaos这个词(与chaos相对),从光Phoos引申出来。先民们进一步认为,思想上的东西,虽然就其身而言,本是极清澈明亮,但由于外界的云遮雾障,却是被遮蔽着,处于晦暗之中,智慧通过思维和认识,就可把它们带人光明,所以,它当然应该被称为Sophia。”{1}“智慧”就是这种朗照的光明,在这个意义上,理性就是智慧。以智慧的方式运行为司法为法官的司法理念提供了新思维,开辟了法官认知的新思路,传递着司法能够让人民生活得更安全、更幸福的核心理念。司法重视实践本身的价值和意义,而司法实践又是由司法主体—法官—来实践运作的。良好的充满着实践合理性的司法实践要求具有丰富实践智慧的法官,这是实践法学在司法运作中对司法主体实践智慧的推崇。
  一、法官的知识与智慧
  在人类早期,哲学家曾评论过法官应有的素质。“苏格拉底说:‘法官应具备四种素质:认真地听、聪明地答、仔细地想和公正地判’。从广义上讲,法官的思维成果不过是其作为人的各项素质的综合反映。这种素质是通过教育来培养的,经验是在学习和总结的基础上建立的。它们反映出一长串法官渴望具有但却很难达到的人的素质:如耐心、勇气、才智、仁慈、决断、理智和常识。也许这一词可以概括它们的全部含义。”{2}(P291)显然,法官是追求智慧的人,他不仅应该懂得如何获得和运用法律知识,而且还应该懂得为什么要获得法律知识以及对法律所产生的结果承担责任。
  (一)知识与智慧的关系
  “据西方学者考察,‘智慧’(索非亚)一词出于伊雄语,它的意思主要有三条:一是指一般的聪明与谨慎;二是指敏于技艺;三是指学问和智慧。后来人们又把‘小巧’和‘大智’作了区分,智慧一词也就专指第三条即学问等大智了。”{3}古希腊人曾对“哲学智慧”与“实践智慧”作了区分:“亚里士多德将哲学智慧等同于形而上学,它是知识的最高级形式,是对万物本质的了解。实践智慧则关乎人类根本利益。古希腊人也将道德、性格与智慧相联系,智者行为是良好道德行为的体现。”{4}因此,“道德行为,就它承认道德的种种考虑而言,是一种文化。就像文化的考虑本身并不构成言论,就像实践本身决不能实行一样,我们可以道德地行动,但没有实际行动可以只用道德术语来说明”。{5} (P159)
  智慧一开始就与知识不同,而且有很大的不同。在古希腊人那里,智慧和知识便已有了区分。知识强调人所知道、所拥有的学问,而“智慧就是有关某些原理与原因的知识”。亚里士多德认为,“智慧由普遍认识产生,不从个别认识得来”。怀特海强调:“智慧是掌握知识的方式。它涉及知识的处理,确定有关问题时知识的选择,以及运用知识使我们的直觉经验更有价值。这种对知识的掌握便是智慧,是可以获得的最本质的自由。”[1]如此而言,人们对知识的掌握固然越多越好,但智慧似乎对人更为重要。因为“智慧表现在人如何正确地运用所掌握的知识。所以人仅仅有知识,还是远远不够的,人有了知识,还应该明白如何正确地将所掌握的知识在实践中应用。知识积存得再多,若没有智慧的加以应用,这些知识就失掉了价值。所以智慧包含了知识和聪明,它是头脑的智能,是洞察人生和实践道德的才能,是丰盛生命美好人生所需要的,成功的人生是在于不断地把拥有的知识,有智慧地应用实际生活中”。{6}
  在古代汉语中,“知”与“智”通,《释名·释言语》:“智,知也,无所不知也。”我国著名学者冯契在《智慧》一文中这样阐述智慧与知识、意见的关系:“且把智慧称为认识,让它与知识和意见鼎立。意见是‘以我观之’,知识是‘以物观之’,智慧是‘以道观之’。此三者虽同为认识,却互有分别,而且层次不齐。”{7}(P78)在哲学家看来,智慧主要指人们在人生观、世界观和价值观方面的表现和认知。而在社会学家看来,智慧是“Sensibleness”,主要指人在社会生活中的“明智性;判断正确和采取行动可靠的能力,它以知识、经验、理解为基础;判决无误;谨慎;远见卓识”。{8}(P1768)冯契在《智慧》一文中提出:“意见是‘以我观之’,知识是‘以物观之’,智慧是‘以道观之’。此三者虽同为认识,却互有分别,而且层次不齐。”{9}(P3)我们今天的理解为:虽然智慧与知识密切相关,知识中渗透着智慧,但两者还是有重大区别的。知识是我们人类认识世界、改造世界的工具和手段,它们通常都具有功利性或有用性,而智慧则是人生存于世的能力。知识是这种能力之一—认知能力—的结果。或者说,智慧是存乎于内的,知识是得之于外的。维柯指出:“人的智慧只能是作为人的智慧,而不可能获得神的智慧;人可以从神的智慧中得到启发,但人的智慧始终不可能达到神的智慧高度。因此,人的智慧是有限度的,人类所能认识和把握的真理是有限度的;人类所能认识和把握的只能是人类自身创作的作品。”{10} (P128)因此,人类智慧最重要的美德“就是说实话,倾听自由,并依她行动。智慧是对所有人的共通的……那些想明智地言说的人必须谨慎所有共通的(智慧),一切城邦会遵守其法律,甚至更为坚定”。{11}(P34)在启蒙时代,人们不会怀疑法官智慧在司法审判中的作用,也不会希望法官智慧的影响力继续增加,就像司法审判会越来越多地受到大众的研究和理解一样。而在今天,司法已经成为一门有关智慧的学问,这种智慧存在于法官的逻辑推演之中。如果法官的智慧和力量得不到正义感和责任感的调节,那么他就不可能用他的智慧能力压倒他人的不合理要求。因此,法官必定需要有高于一般人的智慧,因为司法权从来都是由一个社会中最优秀、最杰出的人来掌管的。我们绝不能让一些道德品德并不优秀,而在智慧和力量上如此强大的人来掌管司法大权。“就像苏格拉底说的:‘优秀的人是不能被伤害的。’美德和思想是唯一真正有价值的东西,而一个人的美德和思想是不能为运气所损害的。换句话说,优秀的人是完全自洽的。这种辩论有时通过稳定性观念和第一种论辩的变体相关。这些哲学家强调,一个良好的法官应该是稳定的人,一个不为时运或风气所动摇的人。”{12}(P89)
  (二)法官的智慧是现代知识司法的一种象征
  什么是有智慧的法官显然没有一个明确的定义,但我认为,智慧的法官必须用法律的智能和审判技术使得司法审判的程序设置和实体性规定更有实效。智慧的法官能够为社会提供人与人、人与社会、人与物的和谐共处,智慧的法官本身就是现代司法的一种象征。
  早在古希腊时代,学者们就开始思考规范和智慧之间的关系。法官应当具有实践上的智慧,或者用亚里士多德的话来说叫做实践智慧,法官应当成为一个phronimos(明智者),即实践上很有智慧的人。“我们这里所说的智慧,并非来自精妙的理解力或紧张的思考,而是出自从长期实践的经验和丰富的观察中获得的可靠而周密的判断力。”{13} (P584)这种在漫长的法官实践中产生的智慧,从某种意义上说是法官的一种重要的司法美德,甚至是最重要的美德。当然,一个好法官并不只拥有实践智慧,他们还是正义的。传统亚里士多德学者们多把“正义”理解成“守法”,也就是说他们尊重法律。因此,一个具备完备美德的法官,既具有实践智慧,是一个明智者;同时也具有正义“守法”美德,是一个守法者。[2]
  在中国哲学中,“知”却并非对事务的纯粹认识,而是多少含有“实践”的意思在内。[3]因此,在我们的司法制度建设中,有必要把法官的道德与法官的智慧、力量等结合起来思考。法官仅具最优秀、最杰出的道德品质是不够的,法官解决复杂的社会争议需要大智慧。“法官应当具有实践意义上的智慧,或者用亚里士多德的话来说叫做实践智慧,法官应当成为一个phronimos(明智者),即一个在实践上很有智慧的人。作为一个具备实践智慧的法官,在某些特定情况下,它会用衡平也就是超越法律的字面意义来追求最好的判决结果。”{14}(P337)我们构建和谐司法需要很高的智慧与很深的知识。而智慧与心灵获取知识的能力有关,或者当知识无法达到的话,至少去追求一种有根基的信念。追求智慧和追求知识是两种不同的思路。比如我们求解“什么是司法的公正”、“什么是司法的正义”等问题时,如果以追求智慧的途径来看,意在提高和发挥人们辨明公平之为公平、正义之为正义的各种具体背景和条件的应变能力;而如果以追求知识的途径来看,则直指那一般的公平与正义。正义是什么?罗尔斯认为:“正义是社会制度的首要美德,一如真理是思想的美德一样。”{15}(P3)而麦金太尔认为,正义是对人类美德的追寻,“无论‘正义’还指别的什么,它都是一种美德;而无论实践推理还要求别的什么,它都要求在那些能展示它的人身上有某些确定的美德”。{16}(P35)
  “亚里士多德区别了理论的(认识的)理智和实践的(决定着人的行为的)理智。知晓各种美德也属于理智(范围)。在论述各种实践的美德时,如勇敢,自我克制,深谋远虑,也是对正义的一种经典表述。按照亚里士多德的观点,正义是一种社会美德,它牵涉到我们对我们周围的人的态度”。{17}(P11)比如法官,司法审判是法官法律生活中一个重要的实践领域,他首先要面对的是社会纠纷,但处理社会纠纷需要法律知识与审判权威。然而,制定法有时甚至是与美德相对立的。比如,“‘法律’本身却很可能是不公正的,是非理性的,甚至是暴虐的。苏格拉底的哲学不再以‘自然界’为思考对象,而是开始以人的‘心灵正义’为对象。”{10}(P149)因此柏拉图坚信,“‘形式’才是事物的‘本性’,才是事物的‘自然’。”{10}(P150 )“形式法律的目的是要从外部来取代美德和自由的力量。既然形式法律总是与美德和自由的对立面相联系,而且是建立在这个对立面的基础上,那么它们的历史就包含了一个有关人的无能的历史,这是一个我们在这里无法充分思考的问题。”{18}所以,对法官而言,重要的是通过自身的努力来发现处理社会纠纷的能力及运用法律知识的美德。法律知识的美德在法官司法权行使过程中的作用是不言而喻的,尤其在崇尚“法官独立”和“司法至上”的法治国家。因为在法治主义者看来,“宪法是什么应由法官说了算”,{19} (P8)这样法官的才智和品德在整个国家的治理结构中显得尤其重要。“在当下的法治进程中,是智慧成就了法官,更是智慧的法官成就了法律的公平和正义。”{20}而成就法官智慧需要一些基本的要素,现代各国的立法对法官的任职资格和品德条件大都作了详尽的规定。应当说,对法官的这种限制对于司法的公正与效率而言无疑是一种保障。前美国联邦最高法院大法官本杰明·卡多佐在讨论法官人格因素时曾作过这样的论述:法院权力很大,容易被滥用,但又不能在授予权力问题上畏缩不前,因为从长远来看,除了法官的人格之外,没有其他东西可以保证实现正义。[4]“培根在提醒法官们他们的职责是要去实现正义(jusdicere)而不是去实现法的担当(jus dare)后,很有个性地劝导他们要以‘人民的福利就是最高的法律’这个格言为指导。如果法官们听从了培根的建议,这个格言就会把他们的法院变成那种我们所熟悉的裁判所—‘人民的法院’。”{21}(P61)
  (三)法官的智慧是司法公正的基本要素之一
  说到这里,我们必须记住:司法审判中,是法官在思想,因而也是法官在论证;是法官在想,不是什么东西在法官身上想。“法官本人首先是一个公民,也享受国家和国际法治所赋予的人权和基本自由权。不能要求法官脱离社会、经济和政治生活之外。恰恰是因为法官生活在这样的环境里,他做出的各种决定才能与环境的需求相适应,所做出的判决才能获得广泛的共识。”{22} (P546)法官的思想不能脱离法官的人格进行活动。这句话适用于所有法官。那么法官的理想人格应当是什么样的呢?是雷锋式的?不是。是听话?是服从?是组织观念?是会摆平当事人?也不是。法官的理想人格没有别的,就是公正。公正在任何地方—只要有法官的地方—都是法官的理想人格,这一理想人格是社会对法官的要求。在西方,高级法官的名称就叫Justice(公正);在中国古代,最早的法官叫“理官”,“理”即“讲理”也,公正也。西方法律的象征亦即法官人格的象征是天平,再清楚不过地昭示了这一点。中国法官之人格象征是“独角兽”,也是不偏不倚、公正的意思。两河流域法官的人格象征也是独角兽,它是雪白的、展翅翱翔的独角飞马,令人神往。[5]从某种意义上说,法官的才智和品格也是影响司法公正的基本要素之一,而且是一个不容忽视的重要因素。追求法官的人格完善本不是一种物质享受,这对法官非常重要。我国古代把“修身正己”作为为政之本、治国之要。王安石说:“修其心治其身,而后可以为政于天下。”{23}社会主义社会的法官就更应该把自我的人格培养作为首要目标。法官得到人们的尊重靠什么?不是靠他的庭长或院长职位、博士头衔,而是法官人格的完美。法官的人格尊严是通过具体执法体现的,法官是用公正的执法来赢得人民群众对其人格力量的尊重。如果法官执法不公或判决有错,那么其人格尊严不仅可能不到保护,甚至人身安全也会面临较大威胁,最根本的是将直接影响人民法院的司法权威。法官人格尊严的历练只有通过国家立法的完善及法官自我承担的社会道义而成就。公正确实是法官的最高美德。
  从知识学的角度来看,“一个有良好教养的人不需要人家把美德强加于他—他欲求达成其完美乃本性的使然。但这样说,其实是同义反复;‘有良好教养’在定义上本是如此。在古希腊人的观念中,成为有德之人像稚童长大那样自然而然”。{24} (P4)因此,法官需要德性,如同教师需要知识一样,这就是法官的本性。所谓本性就是法官既有之特性,所以,世上没有哪个国家的法律将美德作为法官追求的一个直接目标,这是因为:首先,法官的美德永远不能从司法的外在形式中产生出来,“在许多国家,法官不再仅仅是适用法律的机器和说法的口舌,他们常常被视为博学之士,被授权制造着法律,或者他们的言辞本身就在制造着法律知识。他们从法律的被动接受者和实施者演变成为法律或法的解释者和生产者,乃至法律智慧的持有者”。{25}其次,法官的美德可以被理解为一种特定的激励与能力的结合体:激励是指通过参与致力于明辨是非的审判活动处理争议;而能力指的是和谐完美地处理争议纠纷。如果一名法官缺乏美德,那么就不可能有案结事了的完美结果。显然,法官美德所体现的是法官的一种气质。“政府无法创造善良的人,因为美德既不能被强迫也不能被强化,美德总是自由的产物,而且只是自由的产物。”{18}(P323)美国哲学家麦金太尔揭示了美德的多样性,并指出所有的美德都是以“实践”为基础的。实践中的法官的美德首先要做到:“自我控制,自我约束(指受约束于法律条文以及先例的权威),做彻底的法律调研,有逻辑分析能力,有正义的理念,了解外部世界,文风简洁,具有常识,对同事意见能保持开放心态,知识渊博,心态公正,现实主义,努力工作,具有远见,谦虚,具有协调能力,推理能力,正直坦诚。”{26}(P220)
  法官美德可以被理解为一种特定的激励与能力的结合体:激励是指法官通过审判活动致力于公正解读法律的规定与谨慎处理纠纷;能力指的是法官完美处理这些纠纷。由此,司法的自治实践为法官美德的构建提供了一个舞台,打造一个道德实践的领域。道德实践可以表现为对一个理想角色有条件的反应,甚至可以被简略、概括为一套规则。法官的美德不外乎两大要素:一是理性、二是良知。每一个法官“应当追问理性和良心,从我们内心的天性中发现正义的根本基础”。{27} (P45)如果说法官的美德标志着一种法治价值的沉淀的话,那么完美的法官人格则象征着一种司法伦理的成熟和法官道德的高度,它承载并展示了法治社会的价值寄托和人民的希望。
  (四)法官是智慧的知识的天然结合
  但不可否认,在法官队伍里也有品行拙劣或天性败坏,美德处于匮乏状态的人。对此,亚里士多德的治疗处方是:法律。[6]“法律乃是自然中固有的最高理性,它允许做应该做的事情,禁止相反的行为。当这种理性确立于人的心智并得到实现,便是法律。因此,他们通常认为,智慧就是法律,其含义是智慧要求人们正确地行为,禁止人们违法……”{17}(P15)显然,法官的美德就是自然之事,就是正确的理性。“自然和理性是一回事。正确的理性和普适的自然法—它放之四海而皆准—是另一回事。按照理性的生活,在生活中服从永恒世界的律法。”{28}(P20)这就是法官的职业伦理原则。我们确信:法官美德的法则必须领先于社会生活,没有社会生活的美德也就没有法官实践的领域。因此,法官对美德的承诺要求进入司法生活。
  显然,在司法活动中,法官法律知识的运用要和司法实践中出现的问题结合起来。这就如同柏拉图所确信的,“洞悉真理的能力应当与该条真理本身极为相似,前者犹如钥匙与锁眼一样切合。”{29} (P117)这是法官的一种内在能力与素养。法官的能力和素养不是依靠单纯的学习而得到的,而必须通过实践理性的积累。其实,这就是智慧—一种熟练运用法律知识、司法经验、审判能力与技巧,通过其明智与果断的判断与选择,准确判决、实际有效地解决纷争的本领。在此,一个既定的前提是:法治秩序、司法规则、制度结构是一个不言而喻的东西,接受它并服从它就行了;在这里,法官并不是一个独立的思考对象,把自己同规则现象区别开来,并站在规则对象的对立面对其加以审查。由此,当法官面对一般的社会公平与正义等问题作出回答时,一般都能够运用其掌握的法律知识、司法经验、审判能力与技巧,站在现有制度、规则的基础上进行判断与选择,或予以评判。而问题是,法官依知识和经验所作出的评判是否具有普遍性与共同性呢?如果存在,那它又是怎样存在的呢?存在于哪里?如果不存在,那么人们的评判又是以什么为标准的呢?其实,这种存在于我们可感知的具体事物之外的东西,依照法哲学的观点就是自然法的道德理念。“毕达哥拉斯主义者在他们对‘自然’(形式)的解释中发现了正义的基础(数的原则),赫拉克利特由于意识到‘普遍者’的稳定性而强调了人类法律的最高权威。”{10}(P115)可见,良好的司法制度应该是美德和智慧的结果。一个优秀的法官必须掌握充分的法律知识以及在此基础上的司法经验,司法经验会告诉法官,法律知识如何运用,问题怎样解决,这就是法官的智慧。
  二、法官的智慧源于知识高于知识
  在意大利锡耶那古老的市政厅的一个房间中有一幅“正义女神”的画面,智慧之神位于画面的最上方并对正义之神有指导作用。因此,我们强调法官除了掌握“正义”的司法理念之外,还要具备实践的智慧。只有这样才能真正把握司法审判的奥秘与精髓。
  在法官实践中,智慧首先指与法官审判有关的那种明智,如对审判理念的理解、对社会争纷的反思、对案件当事人行为的斟酌、对当值案件的判断和洞察以及对法治价值取向的决断。拥有完备而合理的法律知识体系是对法官的基本要求。依照我国法官法的规定,初任法官必须通过统一司法考试。此时,其外在的知识能力已经被认可了,也就是说其技术知识已经得到了满足。但是,从司法的实践需求来讲,法官不仅要有知识和理论,还要有清晰的逻辑推理能力。因为任何知识都有可能是错的,而我们运用它们时并没有认识到这一点,就此而言,技术知识一般地讲并不代表严格意义上的知识。而逻辑推理则

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【注释】                                                                                                     
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